STS, 9 de Octubre de 1992

Impugnada la sentencia dictada por el tribunal sentenciador de instancia tanto por el acusado como por el querellante, obvias razones lógicas imponen dar tratamiento fundamentador prioritario a la primera de tales impugnaciones, ya que los dos motivos de la misma darían lugar, caso de estimarse totalmente cualquiera de ellos, a la imposibilidad de estimar cualquiera de los tres motivos de la segunda impugnación: tendentes todos ellos ya a una agravación cualificadora del tipo penal a aplicar, ya a la concesión de indemnización o, finalmente, a la ampliación de la condena en costas de la instancia; todo lo que devendría imposible si por la estimación del primero de los recursos el pronunciamiento final hubiese de ser absolutorio por aplicación de la norma contenida en el artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento criminal. En consecuencia, A) RECURSO DEL ACUSADO

Se inicia con un motivo que en sede procesal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución, desarrollando la impugnación sobre un eje central: que la única prueba de cargo tomada en cuenta por el tribunal provincial para entender enervada la indicada verdad interina de culpabilidad fueron unas cintas de grabación magnetofónica de la sesión del Pleno municipal en que se dicen proferidas las expresiones supuestamente injuriosas, pero sin acreditarse por medio alguno de prueba que fuese precisamente el procesado quien las haya proferido.

El motivo está, pese a haber sido desarrrollado con brillantez puramente formal por la recurrente en la exposición "in voce" en la vista de este recurso, carece del más mínimo fundamento y por ello ha de ser desestimado. Obra en la causa prueba de signo incriminatorio o de cargo más que suficiente para estimar justificada la autoría de las frases por parte del acusado y, consecuentemente, reputar desvirtuada la presunción de inocencia del mismo. Así, en primer término, la parte recurrente silencia, desde un sentir naturalmente interesado y parcial, que las grabaciones no son en este caso una prueba autónoma, sino meros auxiliares técnicos para la redacción de un acta por el funcionario encargado de dar fe, es decir, el Secretario del Ayuntamiento; que certifica (Folio 4 del sumario) lo ocurrido en la sesión del Pleno del Ayuntamiento.Inteligentemente, la parte recurrente ha tratado de hacer gravitar la cuestión sobre el simple instrumento auxiliar, pero lo decisivo es que en un documento público no objetado se afirma lo realmente ocurrido.

Bastaría con seguridad ello para desestimar este motivo., Mas aún debe añadirse que el querellado en su declaración sumarial no negó la autoría, limitándose a decir "que no recuerda exactamente si dijo el contenido del párrafo que se indica en el apartado segundo de los hechos de la querella" que "las alusiones que se produjesen al querellante, que no recuerda si son exactamente como se dicen en la querella" (Folio

14). Ello lo ratifica en el plenario o juicio oral, al expresar, precisamente a preguntas de su propia defensa, que "no recuerda si son literalmente las expresiones que se han leído, las que dijo". A ello ha de añadirse que en el mismo acto del juicio oral se practicó prueba testifical de cargo, consistente en la declaración del querellante y del testigo Juan Carlos . Es obvio, pues, que la autoría ha quedado debidamente acreditada y pudo por ello el tribunal provincial, en ejercicio de las facultades que le otorgan los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 117.3 de la Constitución, formar racionalmente su convicción para estimar enervada la presunción "iuris tantum" de inocencia. En consecuencia, este primer motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo de este recurso se apoya procesalmente en el artículo 849-1º de la tantas veces citada Ley procesal y alega la vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituído por el artículo 240 del Código penal. El desarrollo del motivo tiende a dar primacía al derecho de libertad de expresión establecido en el artículo 20 de la CE. sobre el derecho al honor consagrado en el artículo 18 de la misma norma fundamental del ordenamiento jurídico español. En el desarrollo del motivo se extiende en consideraciones genéricas, que como tales han de ser compartidas, y afirma que "en el momento que el señor Juan Pablo utilizó las desafortunadas expresiones, veía ante sí al contrincante político, no a la Autoridad". El motivo ha de ser en su dirección última desestimado. En efect0, nadie a la altura del tiempo duda en orden a la primacía abstracta del derecho a la libre información y expresión --en cuanto orientado a formar la opinión pública-- sobre la tutela del honor individual, conflicto que, como señala la S. de esta Sala de 14 de febrero de 1991, ha de resolverse mediante el principio de ponderación de bienes. Y en este caso la narración fáctica hace deducir con claridad que las expresiones utilizadas por el acusado nada tenían que ver con la libertad de información ni aun con la de expresión. Se trató de responder a un acuerdo de la Presidencia del acto "epítetos y afirmaciones que constituyen sin duda insultos en el más estricto sentido de la expresión y no tienen nada que ver con la crítica, por dura que sea, de una conducta, sino que aparecen como meras exteriorizaciones de sentimientos personales ajenos a la información sobre hechos o a la formación de una opinión pública responsable (STC. de 6 de junio de 1990)". En aplicación de la indicada doctrina no cabe cobijar en aplicación del artículo 8.11 del Código penal las injurias proferidas en el área o espacio propio del indicado derecho fundamental.

Sin embargo, el motivo debe ser parcialmente estimado. El artículo 240 del Código penal es tributario en el núcleo de su descripción típica normativa de otras infracciones o tipos delictivos: en este caso concreto, la injuria. Pues bien, si el párrafo segundo distingue entre injurias graves y leves a efectos de la conminación punitiva, la fijación de cuál de tales cualificaciones es la procedente debe inclinarse hacia la más benévola. No se puede dudar en principio acerca de la grave inflexión que sobre el bien jurídicamente protegido pueden tener las expresiones reiteradas de "son ustedes unos ladrones"; "a mí no me saca nadie. Yo no soy un ladrón como usted"; "que conste en acta que es un ladrón". "Ladrón". Y finalmente, "que conste en acta que le he llamado ladrón, porque lo es". La Autoridad queda gravemente menospreciada y la persona que coyunturalmente la encarna queda asimismo lesionada en su honor personal.

No obstante, la jurisprudencia de esta Sala viene constantemente declarando que la gravedad o levedad de las injurias ha de determinarse no sólo por el contenido de las expresiones, sino también y fundamentalmente por las circunstancias de tiempo y lugar en que se producen. Así, la situación de "acaloramiento" se contempla en la reciente S. de 5 de octubre de 1991. La doctrina es constante (P. ej., SS. de 3 de junio de 1985, 12 de mayo de 1987, 4 de octubre de 1988 y 29 de enero de 1990). Y su aplicación al presente caso comporta la calificación de no graves dado el contexto en que se produjeron las expresiones. Sesión de Pleno municipal tensa; expulsión del concejal condenado por el tribunal por decisión del DIRECCION000 ahora querellante y, sobre todo, la crispación del debate político tan habitual desgraciadamente y reveladora de una no plena asunción de los comportamientos democráticos, determinan tal calificación y en consecuencia la parcial estimación del motivo.

2. RECURSO DE LA PARTE QUERELLANTE

El motivo inicial del recurso interpuesto por la parte querellante se articula con base procesal en el artículo 849-1º de la tantas veces citada Ley de Enjuiciamiento criminal, entendiendo vulnerado por falta de aplicación de los preceptos penales sustantivos constituídos por los artículos 240, párrafo tercero, último inciso, y 119 del Código penal. El recurrente estimaque el acusado era a efectos penales funcionario público, lo que la sentencia sometida a recurso elimina mediante la no compartible afirmación (por lo demás disculpable en base al principio de proporcionalidad de la sanción penal) de que en el momento comisivo había transitoriamente tal cualidad "por producirse la agresión verbal después de haberse ordenado la expulsión de la Sala, ya no puede afirmarse con rigor que el sujeto se hallara participando en el ejercicio de funciones públicas". El motivo debe ser parcialmente estimado. Cierto es que no en su dimensión total, pues la afirmación de que un concejal elegido democráticamente sea funcionario público subordinado jerárquicamente a un DIRECCION000 (nota tipificadora máxima de la agravación específica del tipo penal de desacato) no resiste el más mínimo análisis; pero sí parcialmente en cuanto a la derivada de la condición funcionarial. En efecto, el artículo 119 del CP. contiene un concepto jurídico determinado referente tanto a los casos en que el funcionario con arreglo a la definición contenida en el precepto sea tanto sujeto activo como pasivo del delito. El concepto contenido en tal norma no coincide estrictamente con el propio de la dogmática jurídico- administrativa, pero es, como se ha señalado autorizada y recientemente por la doctrina científica, una norma completa y aun tratándose de un elemento normativo del tipo, el propio precepto se inicia con la expresión "a efectos penales".

Partiendo de esta premisa, la estimación de que un concejal es funcionario público no resulta objetable desde tal norma y así reiteradamente lo ha declarado la doctrina jurisprudencia de esta Sala (SS., entre muchas de 15 de noviembre dce 1983, 28 de enero de 1984, 13 de diciembre de 1985 y 17 de noviembre de 1987). Lo que no es de recibo es la argumentación de la sentencia recurrida para negar la condición funcionarial mediante la afirmación de que había el acusado proferido las frases injuriosas tras haber sido ordenado su desalojo del salón de sesiones; pues la condición de concejal sólo se pierde por las causas establecidas normativamente y en manera alguna cabe desconocer la paridad establecida en el artículo 240 del CP. entre el ejercicio de las funciones con el que la acción se realice "con ocasión" de ellas. Así, pues, procede la parcial estimación de este motivo.

El segundo motivo de este recurso tiene sede procesal en el artículo 849-1º de la tantas veces citada Ley de Enjuiciamiento criminal y alega la vulneración por falta de aplicación de los preceptos sustantivos constituídos por los artículos 19, 101, 103 y 104 del Código penal. El motivo combate la denegación de indemnización efectuada por la sentencia del tribunal provincial de instancia, que en su fundamento jurídico cuarto deniega la viabilidad de la pretensión indemnizatoria postulada por la parte recurrente (No así por el Ministerio fiscal) mediante el único argumento de que "no hallándose determinado a juicio de la Sala un daño o perjuicio específicamente indemnizable, máxime atendido el ámbito en que los hechos se produjeron, no procede ..." El desarrollo del motivo sólo combate el pronunciamiento estimando que tendría que producirse la condena de manera automática una vez declarada la existencia del tipo penal objeto de condena.

La escueta formulación de tales antecedentes puede velar la importancia del tema sometido a decisión de esta Sala (entre otras cosas por lo insólito y por carencia conocida de precedentes jurisprudenciales), ya que se trata de determinar si en el tipo penal de desacato cabe verificar un pronunciamiento de condena al pago de indemnización o si, por el contrario, la naturaleza de este tipo penal veda, en cuanto el bien jurídico tutelado por el mismo es la ofensa al principio de autoridad (SS., entre muchas, de 30 de junio de 1989 y 24 de mayo de 1991), realizar tal tipo de condena civil, pues en principio pudiera ser aplicable con carácter general señalado en la STC. 107/1988 en orden a que en este tipo de hechos punibles lo que está en juego no es el honor personal, sino la autoridad de las instituciones públicas, cuya función se ve entorpecida u obstaculizada cuando, injustificadamente o con ligereza, se ataca la honorabilidad o se pone en cuestión la honestidad de sus titulares.

Lo señalado en el fundamento que antecede en su parte final es en principio cierto; pero tal doctrina se refiere esencialmente a la esfera o ámbito penal, a la colisión posible entre los derechos fundamentales a la libertad de expresión y derecho al honor, respectivamente establecidos en los artículos 20 y 18 de la Constitución. El tema ahora a decidir es otro y de legalidad ordinaria, para cuya resolución es, conforme a lo dispuesto en el artículo 123.1 de la Constitución, esta Sala el intérprete máximo.

Para adoptar la resolución oportuna es preciso partir de la premisa de la desidentidad posible entre sujeto pasivo del delito y ofendido o perjudicado por el mismo. Un Ministro, DIRECCION000 , etc. no son sujetos en cuanto personas del delito de desacato, pero sí pueden ser perjudicados reflejamente por la comisión. Se ofende a la función, pero esta ofensa puede y aun debe reflejarse como consecuencia en la esfera jurídica de quien personalmente encarne aquélla. Ello deriva de las consideraciones siguientes:

1. ) Desde el punto de vista sustantivo o material, por la consideración de que el tipo penal de desacato supone un supuesto de concurso aparente de leyes regido por el principio de especialidad.Carente de perseidad o autonomía ("los calumniaren, injuriaren o insultaren": art. 240 del CP.), el tipo penal de desacato carece en la descripción típica de autonomía respecto a la acción y así lo señala la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala (SS., entre muchas, de 31 de mayo de 1990 y 15 de noviembre de 1991). Sólo la introducción del sujeto público y el ánimo tendencial de desprestigiar a la Autoridad le otorgan la tipificación especial frente a los "tipos referenciales".

2. ) Sin embargo, esta misma jurisprudencia ha cuidado recientemente de advertir, en doctrina que ahora se ratifica, que " no puede desconocerse que este tipo de delitos lesionan tanto intereses inherentes a la función pública como otros relativos a la personas que la encarna" (S., citada, de 31 de mayo de 1990).

También desde la perspectiva procesal, el ordenamiento ofrece sobrados ejemplos de la no necesaria coincidencia entre sujeto pasivo del delito y perjudicado por el mismo. En primer término, los artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 281-1º de la misma respecto a la legitimación. En segundo lugar, la posición procesal del actor civil como figura de parte diferenciada del acusador particular aparece con nitidez en cuanto a su ámbito posible de actuación en el párrafo segundo del artículo 651 de la misma.

Finalmente, las normas contenidas en los artículos 142. Cuarto y 742, párrafo segundo, de dicha Ley conducen a la conclusión de que el pronunciamiento sobre responsabilidad civil, si bien es consecuencia necesaria de la declaración previa de responsabilidad penal (Arts. 1.092 del Código civil y 19 del Código penal) hace inveraz en casos como el presente la afirmación plásticamente expresada en el dicho popular de que "la sombra sigue al cuerpo". La condena penal es, efectiva e indudablemente, la fuente de la obligación indemnizatoria.

No menos exacto resulta que una autoridad no es sujeto pasivo personal del delito de desacato; pero lo que ha de ser innegable es que la lucha partidista y sus demasías no amparadas en el derecho fundamental a la libertad de expresión, según se indicó en los antecedentes jurídicos que anteceden, no pueden ser cobertura impeditiva de una pretensión reparatoria de quien, aun no siendo sujeto pasivo del delito, es evidentemente ofendido o perjudicado con su comisión. Resultaría totalmente de no recibo una doctrina que estimase perjudicado por el delito a un tercero ajeno al mismo (Ejemplificativamente, una Clínica por gastos de asistencia al ofendido) y que vedase tal condición en casos como el presente, en los que la superposición a la persona de una cualidad pública y derivada elección de tipo penal por el principio de especialidad alteraría gravemente el principio de igualdad en la aplicación de la ley establecido en el artículo 14 de la Constitución.

En consecuencia, el motivo debe ser estimado.

Finalmente, el tercer y último motivo del recurso de esta parte querellante, que con apoyo procesal en el artículo 849-1º de la Ley procesal tantas veces citada denuncia la vulneración del artículo 109 del Código penal, también debe ser estimado. Derogado el anterior artículo 802 de la indicada Ley procesal por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, carece de sentido hacer referencia a la trascendencia o relevancia de la actuación de la acusación particular; con independencia del dato de que sí lo fue al estimarse parcialmente una pretensión reparatoria no ejercitada por el Ministerio fiscal.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR estimando en parte el recurso interpuesto por el acusado Juan Pablo por infracción de Ley, e igualmente estimando en parte el recurso interpuesto por infracción de Ley por la representación de la Acusación Particular D. Lázaro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca de fecha seis de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, en causa seguida a dicho acusado por delito de desacato; y en su virtud, casamos y anulamos la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas de ambos recursos, con devolución del depósito que en su día constituyó la acusación particular.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIAEn la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de mil novecientos noventa y dos.

En las diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción número dos de Salamanca con el número 225 de 1989, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha Ciudad por delito de desacato contra el acusado Juan Pablo , titular del D.N.I. nº NUM000 , natural de Villamayor de Santiago (Cuenca), nacido el día 13 de Abril de 1955, hijo de Darío y de Sara , soltero, funcionario, con instrucción, sin antecedentes penales, de no acreditada solvencia y en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 6 de noviembre de 1989 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente:

Se acepta el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida.

Los hechos declarados probados son constitutivos del delito de desacato previsto y penado en los párrafos segundo y tercero del artículo 240 del Código penal, en la forma que se definió en el Fundamento Jurídico Cuarto de la precedente sentencia de casación.

De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 14-1º del referido Código penal el procesado Juan Pablo .

La responsabilidad civil (arts. 19 y 101 al 104 del Código penal) y la obligación de abono de costas (art. 109 del C.P.) son consecuencias jurídicas necesarias de la infracción criminal jurisdiccionalmente declaradas.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

III.