STS, 25 de Junio de 1993

Por infracción de ley, al amparo del art. 849, apartado 2º, de la L.E.cr. por violación del art.

24.2 de la C.E.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Pedro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción del derecho de Presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E. Segundo.- Por infracción de ley, del nº 1 del art. 849 de la L.E.cr., al haber sido aplicado indebidamente el art. 49, en relación con los arts. 501.5º, 505, inciso segundo del párrafo primero y párrafo segundo del C.P. y los arts. 3, párrafo segundo y 51 del mismo texto fundamental. Tercero.- Infracción de ley, del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., infracción de los arts. 109 y 110 del C.P. y 240.2º de la L.E.Cr.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó los motivos de los dos recursos y la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 16 de Junio de 1.993.

La sentencia recurrida condenó a Luis Pedro y a Jorge como autores de un delito de robo con intimidación, relativo a objetos valorados en 195.000 pts. y cometido en la casa de la víctima (arts. 501-5º en relación con el art. 505 y 506-2º), imponiéndoles la pena de 4 años 2 meses y 1 día, que era el mínimo legalmente permitido al respecto al no concurrir circunstancias modificativas de ninguna clase.

También condenó a Jorge por un delito del art. 340 bis a, 2º por el comportamiento observado cuando, perseguidos por la Policía por el mencionado robo, huían en un coche conducido por dicho Jorge , llegando incluso a introducirse por una calle de dirección prohibida donde colisionaron con otro que venía correctamente por dirección contraria, lo que ocasionó daños y lesiones a sus ocupantes, consiguiendo escapar los dos ahora recurrentes, si bien dejaron en el coche los objetos robados, que ocupó la policía y devolvió a su dueño.

Los dos condenados recurrieron en casación, el primero por tres motivos y el segundo por uno solo, que han de ser rechazados.

En el motivo único de Jorge y en el primero de Luis Pedro , al amparo del art. 5.4 de la

L.O.P.J., se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E., por no existir, a su juicio, prueba de cargo alguna practicada en el acto del juicio oral, insistiendo ambos recurrentes en que no podían servir a tal fin las declaraciones del ofendido, porque no acudió al juicio a declarar como testigo.

Ante tales alegaciones, lo primero que ha de decirse es que la Audiencia, al razonar sobre la prueba que utilizó como base de su condena, excluye tales declaraciones del ofendido y sólo se funda en el hecho,admitido por todos, de "la aprehensión material de los efectos sustraídos en el vehículo que utilizaron en la larga, accidentada y peligrosa fuga, así como en el reconocimiento inicial de los hechos, posteriormente modificado por ulterior declaración" (fundamento de derecho 2º).

Efectivamente,no podían valer como prueba de cargo apta para destruir la presunción de inocencia, las distintas manifestaciones del ofendido hechas en la fase de instrucción al no haber acudido como testigo luego al juicio oral, donde tenían que haber sido depuradas a presencia del Tribunal sentenciador con posibilidades de intervención de las distintas partes en su interrogatorio, quedando así satisfechas las exigencias propias del proceso penal (véanse al respecto los arts. 6.3.d. del Convenido de Roma de 1.950 y

14.3.e. del Pacto de Nueva York de 1.966). Por eso, correctamente,la Audiencia no utilizó tales declaraciones de la víctima como prueba de cargo.

Pero sí valen como tales las propias declaraciones de los acusados realizadas en el juicio oral y debidamente integradas por aquellas otras prestadas en momentos procesales anteriores cuando, como repetidamente viene exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este mismo Tribunal Supremo, se practicaron con observancia de las normas legales y de algún modo quedaron incorporadas al debate propio del juicio oral.

Tiene reiteradamente proclamado esta Sala (Sentencias de 21-9-89, 22-9-89, 2-10-89, 27-10-89, 29-11-89 y 11-4-90, entre otras muchas), siguiendo doctrina reiterada del T.C. (Sentencias 83/1.988, de 28 de abril, 137/88, de 7 de julio, 107/89, de 8 de junio, y otras), que cuando un acusado o un testigo que declara en el acto del juicio oral lo ha hecho en el trámite de instrucción, el Juzgado o Tribunal que ha percibido tales declaraciones puede conceder mayor o menor fiabilidad a unas o a otras, en todo o en parte, para fijar en la sentencia los hechos que estima probados, pues ello pertenece al ámbito de la apreciación en conciencia que le reconoce el art. 741 de la L.E. Cr., sin que tal valoración pueda ser revisada en casación por este Tribunal Supremo ni en amparo por el T.C., quienes sólo han de examinar si hubo o no en realidad prueba en la que el Tribunal de instancia pudiera haber fundado su apreciación fáctica, porque verdaderamente hubiera existido una actividad probatoria de cargo practicada con las garantías exigidas por la Constitución y por las leyes procesales.

En tales casos se entiende que ha existido prueba practicada en el juicio oral conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, cuando en dicho acto solemne se han encontrado presentes esas declaraciones anteriores realizadas por la misma persona y se han puesto de manifiesto las contradicciones existentes de modo que las partes hayan tenido la oportunidad de debatirlas,siendo deseable que, a tal fin, se haga uso del mecanismo procesal previsto en el art. 714 de la

L.E. Cr. que, si bien aparece literalmente referido a la prueba testifical, también es utilizable con relación a las manifestaciones de los acusados, sin que el uso de este procedimiento pueda reputarse como requisito imprescindible para que el Juzgado o Tribunal pueda tener en cuenta las declaraciones anteriores al juicio a la hora de determinar el contenido de su relación de hechos probados, pues cualquiera que fuera la forma en que tales diligencias de instrucción aparecieran en las sesiones del juicio, incluso a través del contenido de las preguntas o respuestas expresadas en tal acto, y siempre que tales hechos estén comprendidos en las calificaciones de las partes acusadoras en respeto al principio acusatorio, es bastante para cumplir esta exigencia, de forma que esos hechos no aparezcan de modo sorpresivo en la sentencia con relación a las pruebas practicadas en el juicio oral.

La problemática antes referida llega a su punto más crítico cuando, como ocurre en el caso presente, esas declaraciones anteriores hechas por quien declara en el juicio oral se prestaron ante la Policía y no fueron ratificadas en el Juzgado ni en ningún trámite posterior.

El T.C.,en la primera resolución que dictó apreciando violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia con fecha 28 de julio de 1.981, anuló la sentencia de la Audiencia Provincial, porque la única prueba que había servido como inculpatoria en ese caso había sido la declaración del procesado ante la Policia sin las garantías establecidas en el art. 17 de la C.E. (fundamento de derecho 4º),concretamente sin la presencia de Abogado.

Con posterioridad dicho Tribunal, al que corresponden las supremas facultades en orden a la interpretación de la Constitución, en muchas de sus sentencias (80/86, de 17 de junio, 137/88, de 7 de julio, 107/89, de 8 de junio y 201/89, de 30 de noviembre, entre otras), ha establecido la doctrina de que, en tales supuestos de declaraciones de testigos o acusados en el acto del juicio oral, las anteriores manifestaciones de éstos prestadas ante la Policia y ante el Juez Instructor pueden ser tenidas en cuenta por el órgano judicial para formar su convicción en cuanto a la determinación de los hechos probados de su sentencia, y concretamente en su sentencia nº 217/1.989, de 21 de diciembre (B.O.E. de 11 de enero de 1.990) serechazó el recurso de amparo porque el acusado,que en el juicio oral negó su participación en los hechos, sin embargo había declarado afirmativamente en la Comisaría de Policía manifestando luego en el Juzgado haberlo olvidado todo.

Es decir, a la declaración prestada ante la Policía con los requisitos exigidos por la Constitución y las Leyes Procesales se les concede eficacia en orden a la posibilidad que tiene el Juzgado o Tribunal de instancia de tenerla en cuenta en una apreciación conjunta con el resto de las declaraciones posteriores y, concretamente, con la prestada en el juicio oral,y ello, dice la sentencia del T.C. últimamente citada, no significa que la condena se base en el interrogatorio policial, que no constituye por sí mismo actividad probatoria, sino, antes al contrario, en lo declarado en el juicio oral en el cual se sometieron a contradicción esas declaraciones anteriores.

En resumen, ya no puede ofrecer duda la posibilidad que tiene el Tribunal o Juzgado de Instancia para fijar el contenido del hecho probado en base a una apreciación conjunta de las declaraciones del juicio oral prestadas por los propios acusados en relación con las manifestaciones hechas por ellos mismos en momentos anteriores, sirviendo a tal efecto,incluso,las realizadas ante la Policía con observancia de los requisitos exigidos por la Constitución y las normas procesales, aunque éstas no hubieran sido ratificadas ante la Autoridad judicial. En tales casos hay que entender que existe prueba practicada en el juicio oral con todas las garantías, y si por tal apreciación conjunta, valorada en conciencia por el Tribunal que conoció del asunto bajo su propia inmediación, éste entiende que la verdad de lo ocurrido coincide con lo manifestado ante la Policía, puede redactar su hecho probado conforme a dicho criterio, y a esta Sala, al entender del recurso de casación, sólo le corresponde en estos supuestos estimar que existió actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantias legales y, en consecuencia, que no hubo infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.

Aplicando tal doctrina al caso presente, entendemos que claramente hubo prueba de cargo contra Luis Pedro , y también contra Jorge , aunque respecto de este último hay que salvar algunas dificultades, siempre sobre la base de que prescindimos de las declaraciones del ofendido que no compareció en el juicio oral a declarar como testigo.

El propio Luis Pedro , cuando declara en Comisaría debidamente asistido de Letrado e informado de sus derechos (folios 17 y 19), reconoce el hecho de la sustracción violenta en el domicilio de Sixto Fernández, aunque niega el uso de la navaja que éste le había imputado y trata de exculpar a Jorge , pues, si bien admite que éste le acompañó y que condujo el coche con el que después huyeron, quiere "dejar claro desde el primer momento que su amigo Jorge no tiene nada que ver en este asunto y que su actitud ha sido pasiva en todo momento", aunque reconoce que éste le acompañó, "por temor a que le pasara algo allí" entrando ambos en la casa de dicho Sixto.

Luego al folio 31, en el momento de su ratificación en el juzgado rectifica su anterior versión y dice que Jorge se quedó en el coche mientras él entró, lo que mantiene hasta el acto del juicio inclusive, en el cual, según se deduce del contexto de lo que allí se preguntó y se dijo, entendemos que estuvieron presentes las anteriores manifestaciones hechas en Comisaría, de modo que para nadie fue sorpresivo el que se establecieran como hechos probados elementos fácticos presentes en las manifestaciones hechas ante la Policía.

Evidentemente el Tribunal creyó aquí que la verdad de lo manifestado estaba en lo que Luis Pedro declaró en su primera versión de los hechos, y por ello entendemos correcta la afirmación que se hace en la sentencia recurrida de que Luis Pedro golpeó a Sixto y se llevó objetos de su casa, lo que constituye el delito de robo por el que fue condenado.

Pero no cabe decir lo mismo respecto de la participación de Jorge en tales hechos, pues la Audiencia afirma que ambos golpearon a Sixto y sobre tal extremo no existe prueba alguna de cargo practicada con las formalidades exigidas por la ley. Es posible que así ocurriera, pero lo cierto es que en la manifestación inculpatoria hecha por Luis Pedro en Comisaría, única prueba de cargo existente al respecto, se dice que en tales hechos violentos no intervino Jorge .

Pese a tal falta de prueba, sin embargo estimamos que ha de confirmarse la condena que contra Luis Pedro hizo la Audiencia en concepto de coautor del robo, porque, al menos, su actuación,conforme a esa declaración de Luis Pedro en Comisaria, habría de constituir una cooperación necesaria del art. 14.3º penada en nuestro código con la misma sanción que la autoria típica, con lo cual la pena impuesta en la presente causa, la mínima legalmente permitida al respecto como ya se ha dicho, coincide con la que habría de corresponderle por tal cualificada forma de complicidad, legalmente equiparada a la autoría.En efecto, Jorge lleva a Luis Pedro en el coche que él tenía alquilado (folio 23) hasta el lugar del delito, acompaña a éste al interior de la casa de Sixto, proporcionándole así una mayor seguridad en su comportamiento delictivo por la superioridad que suponía la presencia de dos personas en la casa frente a la víctima, y luego transporta los objetos robados en el coche que él conduce hasta que son recuperados después de la colisión.

Por tanto, aunque es cierto que no hubo prueba alguna de que Jorge golpeara a Sixto, y en este sentido habría de modificarse el relato de hechos probados, como ello no incidiría en la cuantía de la sanción impuesta, ha de estimarse carente de significación a los efectos jurídico penales, únicos que aquí interesan, lo que obliga a estimar que hubo prueba, también respecto de Jorge , justificadora de una condena como autor del delito de robo.

Y en cuanto al otro delito, el de conducción temeraria del art. 340 bis a, 2º del C.P., prueba de cargo también existió, pues en esa misma declaración de Luis Pedro en Comisaría se afirma "que quien conducía el coche Ford-Escord era Jorge ", lo cual evidentemente se corresponde con el hecho de éste último era quien lo había alquilado.

Han de desestimarse el motivo único del recurso de Jorge y el 1º de los tres formulados por Luis Pedro .

En el motivo 2º del recurso de Luis Pedro , por el cauce del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr., se aduce infracción de ley por aplicación indebida del art. 49 y no aplicación de los arts. 3 y 51.

Se dice que el delito no fue consumado, dado que hubo una persecución policial a raíz de la cual se produjo el mencionado accidente de circulación que permitió la ocupación de todos los efectos robados, antes de que los autores del hecho llegaran a tener posibilidad de disponer de los mismos.

Es correcta la posición del recurrente en cuanto que es cierto que la jurisprudencia reiterada de esta Sala, en esta clase de delitos contra la propiedad, coloca el momento de su consumación en el instante en que los objetos sustraídos quedan bajo la pacífica disponibilidad del autor del hecho, de modo que cuando existe una persecución inmediata al momento de la aprehensión y tal persecución es ininterrumpida, si llega a tener éxito y se recuperan los objetos sustraídos, el delito debe reuputarse frustrado.

Pero esto no es lo que ocurrió en el caso presente, pues, aunque hubo persecución policial con resultado positivo en cuanto a la aprehensión de lo robado, tal persecución no fue inmediata al hecho de la aprehensión, sino que hubo un lapso de tiempo durante el cual existió la disponibilidad de tales cosas en poder de quienes las habían sustraído violentamente.

La persecución se produjo porque la policía tuvo noticias de un atraco en una casa, cuyos autores habían huido en un determinado vehículo. Hubo un periodo intermedio entre la salida de la casa por los autores del hecho y el inicio de la persecución policial, que es lo que determina la consumación del delito. Así hemos de entender la expresión del relato de hechos probados de la sentencia recurrida al decirnos que "cuando se marchaban en el vehículo se percataron de que eran perseguidos por un coche de la policía". Evidentemente la policía tuvo que tardar, aunque sólo fueran unos minutos, en conocer el hecho del atraco, en avisar a sus coches-patrulla y en que uno de éstos localizara el coche buscado.

Tampoco puede prosperar este motivo 2º.

En el motivo 3º, del recurso de Luis Pedro , también por la vía del nº 1º del art. 849 de la

L.E.Cr., se alega infracción de ley por aplciación indebida de los arts. 109 y 110 del C.P. en relación con el art. 240.2º de dicha Ley procesal.

Se refiere al tema de la imposición de las costas y dice que, al haberse condenado por dos delitos debió dividirse el total de las costas por dos y luego, como en uno de ellos hubo dos autores, la mitad correspondiente a éste nuevamente habría de dividirse por dos, de modo que con estas cuentas el aquí recurrente sólo tendría que haber sido condenado al pago de una cuarta parte, y no de un tercio como le impuso la Audiencia, que reservó los otros dos tercios para Jorge , condenado por los dos delitos.

Este motivo ha de ser rechazado por el siguiente razonamiento:

1. Cierto que, cuando hay diversos condenados en una causa penal (sentencias de 14-4-87, 16-9-88, 14-10-88, 21-10- 88, 16-2-89, 15-6-90, 14-10-90, 22-11-90, 7-5-91, 15-5-91, 11-5-91 y 5-6-91, entre otrasmuchas) viene establecido el reparto de las costas haciendo primero una distribución conforme al número de delitos, dividiendo luego la parte correspondiente a cada delito entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno, y declarando de oficio la porción relativa a los delitos o acusados que resultaran absueltos, todo ello en aplicación del art. 109 del C.P. y 240-1º y 2º de la L.E.Cr.

   Conforme a tal criterio habría de entenderse que tiene razón el recurrente.

2. Pero este sistema de distribución, que ha de reputarse en general adecuado y correcto, puede tener sus excepciones en los casos en los que no todos los delitos sean iguales o no todos los responsables penales lo sean de la misma manera, pues en tales supuestos ha de reconocerse al Juzgador de instancia la posibilidad de establecer cuotas desiguales para supuestos desiguales, lo que debe razonarse en la sentencia en cumplimiento del deber de motivación impuesto por el art. 120.3 de nuestra Constitución a fin de poner de manifiesto que no se trata de una decisión arbitraria (art. 9.3 de nuestra Ley Fundamental).

   En este sentido véanse las sentencias de esta Sala de 14-10-88 y 14-11-91.

3. Y este es el caso de autos en el que, por un lado hubo un delito de robo, y por otro, uno de conducción temeraria. No parece carente de lógica dar mayor significación al primero que al segundo y atribuir a aquél dos tercios de las costas reservando sólo el tercio restante para éste, habida cuenta de que, además, examinadas las diligencias practicadas, se advierte que la mayor parte de las actuaciones procesales estuvieron destinadas al hecho del robo, apareciendo siempre el otro en un plano claramente menos relevante.

   También ha de rechazarse este motivo 3º, único que quedaba por examinar.

   III.