STS 855/1997, 14 de Junio de 1997

El Juzgado de Instrucción número 1 de Murcia, incoó procedimiento abreviado con el número 70 de 1993 , contra otros y Luis Miguel , Jose Antonio Y Pablo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, cuya Sección Primera, con fecha ocho de marzo de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran, que Manuel , representante en Murcia y otras provincias limítrofes de la maquinaria de los laboratorios Boehringer Manhein destinada a centros hospitalarios, como quiera que sus productos venían siendo excluidos de las adjudicaciones que el INSALUD de la Región de Murcia realizaba en los diversos concursos que convocaba a tales fines, decidió en marzo-abril de 1.987 mantener conversaciones con el entonces director gerente de la Arrixaca Don. Luis Miguel , consiguiendo la primera entrevista a través del entonces subdirector provincial del INSALUD Leonardo . El citado gerente remitió a Manuel a dos personas de su entera confianza, Jose Antonio y Pablo , ambos ATS del Rossell que, además, gestionaban y dirigían por persona interpuesta la ortopedia Pemart de Cartagena, y que, a su vez, eran clientes de Boheringer Manheim y conocidos por ello de Manuel . Al remitirlo a tales personas le comentó Luis Miguel a Manuel que el concurso próximo 13/87, para la adjudicación de dos autoanalizadores a la Ciudad Sanitaria Virgen de la Arrixaca, de la que era gerente, "era suyo", y que sólo tratara del tema con sus citados amigos.

Puesto en contacto Manuel con los citados Jose Antonio y Pablo . éstos le hicieron saber a aquél que si mediaban contraprestaciones económicas el citado concurso se le adjudicaría a su casa comercial. Para precisar el tema se concertó una reunión a principios de mayo de 1.987 en un restaurante de Santa Pola (Alicante), donde Manuel acudió en compañía de Pablo y Jose Antonio , quienes durante el camino alardearon ante él de sus influencias ante los directivos de la sanidad pública en la Región de Murcia, compareciendo a dicha reunión Luis Miguel , quien le dijo a Manuel que para adjudicarle el concurso debía, en primer lugar, darle las características técnicas de sus aparatos y luego darle como contrapartida unos "cigarritos", además de hacer unas alteraciones en el precio de los aparatos para quedarse él ( Luis Miguel )con la diferencia. Ante tales solicitudes Manuel dijo que carecía de capacidad para decidir esa cuestión y que lo remitiría a sus superiores. Posteriormente, dicho representante comercial comentó a su superior inmediato, Donato , director comercial de la firma en España, las exigencias económicas que le habían hecho, y para acreditárselo, concertó una nueva cita con Luis Miguel a través de Pablo y Jose Antonio , reunión que tuvo lugar a finales del citado mes de mayo en el restaurante Los Churrascos, sito en el Algar (Cartagena), en cuya reunión Luis Miguel comentó la posibilidad de adjudicarles un inminente concurso (el 8/87) que se estaba celebrando y al que concurría esa casa comercial, para la adquisición de un autoanalizador de bioquímica en el Hospital de Rosell (Cartagena) en el que Luis Miguel dijo tener influencias decisivas para decidirlo, concurso que tras diversas sesiones el veintisiete de dicho mes y el cinco de junio concluyó, formulando propuesta de adjudicación a favor de otra casa comercial el doce de junio pese a que el detallado y completo informe del jefe de servicio, Dr. Jesús era favorable a la casa Boehringer Mannheim. En la mencionada reunión Luis Miguel solicitó de la casa comercial Boehringer Mannheim cinco millones de pesetas para que se adjudicara el concurso 13/87, debiendo adelantar un millón de pesetas como señal, para acreditar su intención de cumplir con ese compromiso, a lo que Donato contestó que no estaba autorizado para ello, dando respuestas evasivas a los requerimientos que le hacían, lo que motivó el enfado de Luis Miguel , quien abandonó pronto la reunión, ya que la misma se había convocado con quien debía tener facultades decisorias suficientes por parte del laboratorio, remitiéndolos Luis Miguel para la concreción de detalles a Pablo y Jose Antonio , quienes insistieron en la necesidad de que les debían entregar un millón de pesetas como muestra de buena voluntad y de cumplimiento de lo pactado, para así poder realizar las gestiones precisas para acabar adjudicándoles concursos públicos.

En fechas posteriores Pablo y Jose Antonio realizaron numerosos requerimientos telefónicos a Manuel y a Donato para que le entregaran el adelanto aludido, y al no obtener respuesta concreta, les dijeron que perderían todos los concursos públicos, lo que así ocurrió, pues en el concurso 13/87, pese a que el informe del jefe de servicio, Dr. Pedro Antonio , fue favorable a la máquina que presentaba la empresa Boehringer Mannheim, se propuso la adjudicación el 22 de julio de 1.987 a favor de la empresa Izasa, S.A., a pesar de que en el citado informe se decía que no reunía las condiciones técnicas exigidas en el concurso. En la mesa de contratación, aparte de otras personas sin conocimientos técnicos sobre el aparataje (Interventor, Letrado del Insalud, Jefe del Departamento de Coordinación Económica y Conciertos y Subdirector general de Servicios Generales), intervenía el Dr. Abelardo , Director Provincial del Insalud, hematólogo, como presidente de la mesa, y el Dr. Luis Miguel , Gerente del Hospital Virgen de la Arrixaca, como asesor técnico, señalando éste una supuesta falta de ecuanimidad y desviación tendenciosa en el informe Don. Pedro Antonio , por lo que fue desechado, decidiéndose la propuesta de adjudicación sin informe técnico y en base a unas características no previstas en el pliego de condiciones del concurso, además de cesar al citado informante como jefe de servicio y requerir de la inspección una apertura de expediente contra el mismo. A raiz de la incoación de ese expediente lo que se detectó por la citada inspección fue precisamente que el proceder de la mesa era muy irregular, por lo que la Dirección General del Insalud declaró desierto el concurso y motivó una amplia actividad inspectora en el funcionamiento de las mesas de adjudicación de la Dirección Provincial del Insalud en Murcia, durante 1.987, detectándose numerosas anomalías en varios concursos que dieron origen a aperturas de expedientes administrativos, paralizados ante la incoación de estas actuaciones penales.

Con posterioridad a la adjudicación del concurso 13/87 hubo una conversación entre Manuel y Pablo en las inmediaciones de la ortopedia Pemart, donde éste achacaba el incumplimiento del pago solicitado el resultado del concurso público y la actitud contraria de Luis Miguel a la casa comercial que representaba.

En el concurso público número 16/86 de la Dirección Provincial del Insalud en Murcia, con fecha veintidós de julio de 1.986 la mesa de contratación, presidida por el director de dicha entidad Don. Abelardo , procedió a proponer a la Dirección Provincial la adjudicación a favor del analizador Kem-O-Mat, II, de la casa Coulter Científica S.A., por 4.300.000 ptas, pese a que el informe de los técnicos (Drs. Jose Manuel y Ángel Daniel ), del Servicio de Análisis Clínicos del Hospital de Yecla al que iba destinado, precisaban que el citado aparato no cumplía las condiciones técnicas del concurso, pues se pedía que fuera selectivo por parámetros y el adjudicado no era selectivo, máxime teniendo en cuenta que las necesidades del servicio se habían incrementado considerablemente tras adscribirse en fechas recientes a dicho Hospital la zona de Jumilla, aunque dicho aparato era el único que se ajustaba al presupuesto del concurso: precisamente 4.300.000 pts.

A principios de septiembre de 1.986 el aparato adjudicado llega al Hospital Virgen del Castillo de Yecla, y ante su manifiesta inutilidad para satisfacer las necesidades reales del servicio, ninguno de los doctores del mismo firma su recepción. A mediados de dicho mes Rafael , administrativo en dicho Hospital, en funciones de jefe del grupo de contabilidad y suministros del mismo, recibió de Alfredo , administrador del Hospital Virgen del Rosell (Cartagena), una llamada telefónica en su domicilio (Molina de Segura) citándoloen el bar Parlamento de Murcia Capital por la tarde, donde lo recibieron dicha persona, Abelardo (director provincial del Insalud) y el representante comercial de la casa Coulter Científica S.A., Julián , pidiéndole éste que le firmara la recepción del aparato, a lo que Rafael se negó en principio, argumentando al director provincial que los doctores del Servicio de Análisis de su hospital estaban en contra por la inadecuación del mismo, contraargumentándole tanto Abelardo como Julián con razones técnicas, de las que nada sabía el administrativo, señalando el de la casa comercial que la firma de la recepción era una mera constatación de que había llegado el aparato el Hospital y que, en todo caso, podía ser cambiado posteriormente por otro aparato más adecuado y que la diferencia se cubriría con el plan de necesidades del año siguiente. Finalmente Rafael firmó la recepción, comentando, posteriormente al administrador del hospital, Jose Miguel

, cuando regresó de vacaciones, lo ocurrido en dicha entrevista.

El citado aparato fue instalado en el servicio el diecisiete de septiembre de 1.986, sin que el mismo haya llegado a tener prácticamente ningún uso.

El quince de noviembre de 1.986 Fernando , médico pediatra del citado hospital de Yecla, es nombrado director del mismo, siendo esa la primera vez que accedía a un cargo de gestión, comentándole el administrador, Sr. Jose Miguel , el problema que existía con el Kem- O-Mat, II, y las perspectivas de cambiarlo por otro aparato idóneo, según previsiones que atribuyó al propio Director Provincial del Insalud. Por otro lado, los médicos del Servicio de análisis, Don. Jose Manuel Don. Ángel Daniel , le pusieron al corriente de la catastrófica situación que padecía el servicio, ante el gran número de análisis a realizar, por la agregación de la zona de Jumilla, y la falta de aparataje adecuado, así como las numerosas quejas de los usuarios y restantes servicios hospitalarios. A mediados de diciembre de 1.986 Julián acude al hospital y se entrevista con el nuevo director diciéndole que iba a solucionar el tema del aparato de análisis, remitiéndolo éste al Servicio, de donde se comunica a la dirección de hospital que el nuevo aparato propuesto cubría las urgentes necesidades asistenciales precisas. Con el citado representante comercial se llega al acuerdo de cambiar el Kem-O-Mat, II, por un aparato Dacos 1.7.4, cuyo precio era de 10.999.999 pts, del que se descontaría el valor del aparato retirado (4.300.000), y acordándose que el resto del dinero (6.699.999 pts) se abonaría de la siguiente manera: dos millones de pesetas de manera inmediata, aplicando la partida presupuestaria prevista para reparación de esa maquinaria, que no se había usado, elaborando la casa comercial unas facturas en concepto de reparaciones por ese importe, y el resto con cargo a futuros presupuestos a elaborar. La forma de pago relativa a las facturas fue ideada entre el director Sr. Fernando y el administrador, Sr. Jose Miguel ; la empresa Coulter Científica S.A., a tal fin, despalzó a Yecha a su director financiero, Ildefonso , hasta ese momento totalmente ajeno a la transacción, quien elaboró las citadas facturas según las indicaciones recibidas, con fechas dieciséis de mayo, dos de septiembre, treinta de septiembre y treinta y uno de diciembre de 1.986 todas ellas, relativas a supuestas reparaciones del aparato Kem-O- Mat, II, por un importe total de dos millones de pesetas, facturas que fueron firmadas por el director Sr. Fernando , el administrador, Sr. Jose Miguel , y Don. Jose Manuel , quien "de facto" actuaba como jefe del servicio donde estaba dicho aparato, a quien solicitó la firma del director del centro, explicándole que era necesaria para cambiar el aparato y solucionar los problemas del servicio. Tales facturas fueron contabilizadas y abonadas el veintisiete de febrero de 1.987. Antes del pago, pero después de su elaboración, o en fechas inmediatamente posteriores al pago, el Dr. Fernando hizo saber al director provincial del Insalud ( Abelardo ) la creación de tales facturas para pagar la diferencia del precio entre el nuevo aparato y el retirado, diciéndole Abelardo que no le parecía adecuada la operación y que no empleara ese método en lo sucesivo, así como que se trataría de abonar la diferencia incluyendo el resto del precio adeudado en futuros planes de necesidades del Hospital.

Posteriormente, el Dr. Fernando empezó a dudar de la idoneidad de la operación y solicitó de Julián que la deshiciera, a lo que éste respondía con evasivas. Durante las vacaciones de verano del director del hospital, en agosto de 1.987, el día 14, pese a los deseos de aquél de deshacer la operación, fue efectuado el cambio de aparatos por la casa Coulter, poniéndose en funcionamiento el nuevo analizador sobre el mes de octubre. Como el Dr. Fernando volviera a requerir a Julián para que retirara el aparato, éste, desde el propio despacho de aquél, llamó por teléfono a quien dijo que era Abelardo , quedando a comer con él al día siguiente, comentando al director del hospital que en breve le daría una respuesta. Dos o tres días después, Rafael recibe una llamada de Julián que dice estar con el director provincial del Insalud, en su despacho, y que ante la inminencia de una inspección, para justificar la presencia de un analizador distinto del adjudicado, debían simular una avería de éste y que la casa comercial, mientras lo reparaba había enviado otro, el Dacos 1.7.4, elaborando una documentación al efecto. Cuando el veintiocho de octubre de

1.987 llega la Inspección de Servicios del Insalud al hospital de Yecla, su director les pone al corriente de toda la operación, de forma espontánea, procediéndose a deshacer la operación, devolviendo Coulter los dos millones de pesetas el trece de noviembre siguiente, así como el aparato Kem-O-Mat, retirando el Dacos."Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que estimando en parte las acusaciones formuladas por el Ministerio Fiscal, el Insalud, el Partido Popular y las Cooperativas de Ambulancias Murcianas, y estimando totalmente algunas de las defensas, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Fernando , Jose Miguel , Jose Manuel , Ildefonso Y Abelardo de los delitos de malversación, falsedad en documento mercantil y prevaricación de que se les acusaba, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas causadas;

Y que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Miguel , Jose Antonio Y Pablo como autores de un delito de cohecho, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas a cada uno de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCO MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio de ciento ochenta días caso de impago, y a SEIS AÑOS y UN DÍA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CARGO PÚBLICO de gerente de centros sanitarios públicos y miembros de mesas de contratación de la sanidad pública, y al pago a Luis Miguel de una sexta parte de las costas y a los otros dos condenados a una doceava parte de las costas a cada uno, sin incluir las de la acusación particular ni las de las populares.

Conclúyanse las piezas de responsabilidad civil de los condenados.

Restitúyase a Jose Miguel el aval aportado.

Se impone al testigo incomparcido Humberto una multa de veinte y cinco mil pesetas.

Una vez firme la sentencia, practíquense respecto a los condenados las anotaciones oportunas en el Registro Central de Penados y Rebeldes y dese cuenta a la Administración Sanitaria para la prosecución de los expedientes paralizados, si fuera procedente.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por los acusados Jose Antonio , Pablo y Luis Miguel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I).- La representación de los acusados Jose Antonio y Pablo , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial consistente en violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución Española SEGUNDO.- Por infracción de ley, a tenor del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , al haber infringido la resolución que se recurre una norma penal de carácter sustantivo por su indebida aplicación, concretamente el art. 386 del Código penal en relación con el art. 389 del mismo cuerpo legal II).- La representación de Luis Miguel basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 LOPJ , consistente en la violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia establecida en el art. 24.2 de la CE . SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la LECrim ., al haber infringido la resolución que se recurre, en precepto penal de carácter sustantivo cual es el artículo 386 del CP . por aplicación indebida.

Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 3 de los corrientes, con asistencia del Letrado recurrente D. Aurelio Llanes por Luis Miguel , informa en apoyo de su escrito de formalización y solicita se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Letrado recurrente Francisco Martínez Salmeron por Jose Antonio y Pablo , quien informa en apoyo de su escrito de formalización y solicita se dicte sentencia de acuercdo con sus pedimentos. El Letrado recurrido D. Roberto Cantero por Insalud impugna ambos recursos y solicita la confirmación de la sentencia. Se da cuenta del escrito del recurrido D. Fernando en el que aparte su escirto de fecha 31 enero 1997 que solicita que se le tenga por apartado del recurso en este acto se le tiene como desistido. El Ministerio fiscal impugna ambos recursos y solicita la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO A) RECURSO DE Luis Miguel

El motivo inicial del presente recurso se apoya procesalmente en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y alega la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución ; entendiendo que las pruebas se han obtenido sin las debidas garantías.

El motivo debe ser desestimado como carente de todo fundamento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 885-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Conforme al artículo 297 de dicha ley el atestado tiene un simple valor de denuncia y por ello las diligencias que en él se practiquen carecen, como entre muchas señala la STC. 303/1993, de 25 de junio , de la naturaleza de pruebas propiamente dichas, por lo que las posibles irregularidades que se cometan en manera alguna pueden viciar por defecto irradiante las pruebas practicadas en la fase de instrucción judicial y mucho menos las que se practiquen en el plenario.

El motivo correlativo tiene sede procesal en el artículo 849-1º de la LECrim . y alega la vulneración por aplicación indebida de precepto penal sustantivo constituído por el artículo 386 del Código penal vigente al cometerse los hechos. El motivo en su desarrollo hace distintas alegaciones de las que la básica está constituída por la alegación de que no cabe hablar de delito de cohecho respecto al recurrente por cuanto el mismo carecía de capacidad para realizar el acto por el que solicitó la dádiva, toda vez que dicho acto debió haber sido acordado por la mesa de contratación en la que no tenía voto y posteriormente aprobado por el organismo competente con sede en Madrid al que no pertenecía y en el que no tenía participación ni contacto de clase alguna.

El motivo debe ser desestimado. Como se señala respecto del delito de prevaricación, en doctrina extensible obviamente en este caso al de cohecho, en el fundamento jurídico tercero de la STS. 2359/1993, de 26 de enero de 1994 , "Ciertamente el tipo penal de prevaricación de funcionario es un delito especial propio y como tal sólo puede ser cometido por funcionario público entendido en el amplio sentido expresado en el artículo 119 del CP , lo que ha sido subrayado por constante doctrina jurisprudencial de esta Sala (Por todas, SS. de 10 de noviembre de 1989, 22 de noviembre de 1990, 10 de diciembre de 1992 y la Nº

1.095/1993, de 10 de mayo ). Pero en este caso no cabe referirse al acusado dicho --Secretario general técnico del órgano-- como un "extraneus" a la resolución, sino como in "intraneus". Seguramente no en la forma de autoría prevista en el artículo 14-1º del Código penal , pero en estos casos en la de partícipe como cooperador necesario definida en el número 3º de dicho precepto; lo que es punitivamente irrelevante. A ello conducen los datos hermenéuticos históricos, teleológicos y sistemáticos. Sería simpleza interpretativa detener la existencia del "tipo" en la mera acción de "dictar" la resolución como equivalente a su suscripción, ya que es siempre un acto complejo asimilable a lo que sucede, por ejemplo, en la esfera de los Ayuntamientos respecto a los Secretarios de los msimos. El doctrinalmente denominado "deber del cargo" impone tal conceptuación de partícipe por cooperación necesaria". Doctrina ésta, que además tiene el valor añadido de haber sido prácticamente confirmada por la STC. 47/1995, de 14 de febrero que basta para desestimar el motivo sin precisión de insistencias fundamentadoras que serían meras reiteraciones.

2. RECURSO DE Jose Antonio Y Pablo

Configurado dicho recurso mediante dos motivos idénticos a los del recurso anterior basta con lo argumentado para desestimar aquéllos para, en motivación por remisión, desestimar el presente recurso; sin necesidad de aducir ningún otro fundamento.

III.