STS 1668/1999, 29 de Noviembre de 1999
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 4233/1998 |
| Número de Resolución | 1668/1999 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular, Dª Inés , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que absolvió a Ignacio del delito de homicidio; la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. que al margen se expresan, se han constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado y el acusado Ignacio , representado por la Procuradora Sra. Dña. Sandra Osorio Alonso y siendo dicha recurrente representada por el Procurador Sr. D. Antonio Gómez de la Serna Adrada.
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- El Juzgado de instrucción número 1 de Manresa, instruyó sumario con el número 1 de 1.995, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha diez de junio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
" HECHOS PROBADOS.- Sobre las 13.00 horas del día 29 de febrero de 1992, Gabriel , nacido el 27 de abril de 1963, entró, esgrimiendo una escopeta de caza con los cañones recortados, en el establecimiento de farmacia denominado " DIRECCION000 ", sito en la plaza DIRECCION001 , de Manresa, con la intención de apoderarse del dinero recaudado, haciéndole frente Enrique , hijo de los propietarios de la farmacia y empleado en ella, teniendo lugar un forcejeo entre ambos, en el curso del cual se produjo un disparo del arma, que impacto en el techo; peleando, salieron a la calle, donde Enrique consiguió despojar de la escopeta a Gabriel , ante lo cual éste extrajo una navaja, separándose aquél, al verla, cesando la pelea. De nuevo en el local, Enrique comunicó telefónicamente lo sucedido a la policía, la cual ya había recibido la noticia, por tercero.- Varias unidades policiales se dirigieron al lugar de los hechos y los agentes que llegaron a la zona en primer lugar fueron informados por viandantes de la dirección que el atracador había tomado, del que les facilitaron una descripción; otras unidades fueron advertidas por radio de que en la farmacia se había producido el disparo, así como que el sujeto había huido por la calle Viladordis.- Ignacio , nacido el 7 de septiembre de 1958, sin antecedentes penales y agente del Cuerpo Nacional de Policía, formaba parte, junto con su compañero Eduardo , de la dotación uniformada --papa-dos", desplazada al lugar de aquellos hechos en vehículo oficial, y escuchó por radio la comunicación dicha.- Cuando esta dotación llegó a la altura de la plaza Padre Oriol, donde confluyen con otras la calle Viladordis, los agentes vieron al individuo con las características físicas e indumentaria que les habían comunicado como del atracador, y Ignacio , apeándose del coche, se dirigió hacia él, quien, al percatarse de la presencia policial, se alejó a la carrera, siendo perseguido por Ignacio , a pie, y por Eduardo , con el vehículo policial, primero, y a pie, después, por un camino distinto al de su compañero.- Al llegar Eduardo , a pie, a la calle Providencia se encontró, frente a frente, mediando unos 6 ó 7 metros, con Gabriel , al que dijo "alto, policía". En ese momento, Gabriel extrajo de la gabardina que vestía lo que parecía ser una pistola verdadera, con la que encañonó al agente, quien reiteró el "alto" y le conminó a tirar el arma al suelo, requerimientos a los que aquél no atendió, antes al contrario, hizo ademán de montar elarma, por lo que el agente realizó varios disparos al suelo para defenderse y se protegió tras unos vehículos. Estos disparos fueron escuchados por Ignacio , el cual, sabiendo que Eduardo iba en pos del perseguido por la calle Providencia, pensó que los había efectuado Gabriel contra su compañero, por lo que volvió atrás para pedir ayuda inmediata por radio, en cuya comunicación dijo "mi compañero, mi compañero", y volver de nuevo inmediatamente, a la persecución.- Gabriel , tras los expresados disparos, unos de los cuales, al parecer, le alcanzó en el pie derecho, con orificio de entrada en el empeine y orificio de salida en la región lateral exterior, continuó la huida, prosiguiendo la persecución Eduardo , que le dio alcance en la calle Roger de Flor, quedándose ambos frente a frente, al descubierto, encañonándose mutuamente.- Sin solución de continuidad llegaron al lugar, separadamente, Ignacio y otra dotación policial, quedando ése, que portaba el arma reglamentaria en la mano, en posición descubierta frente a Gabriel , viendo como éste, que hizo caso omiso a los múltiples requerimientos que se le efectuaron para que tirara el arma, a cuyos requerimientos contestó "matadme, matadme", encañonaba a su compañero, de modo persistente.- En esta situación, uno de los agentes de la patrulla que acababa de llegar efectuó un disparo al aire, que provocó en Gabriel una reacción extraña que hizo pensar a Gabriel que iba a disparar contra Eduardo , ante lo cual, temiendo por la vida de su compañero, efectuó dos disparos contra aquél. Uno de los disparos penetró por el hemitórax derecho, en región dorsal, a unos 7 centímetros de la línea media y a la altura de la décima costilla, perforó la base del pulmón derecho, el esófago, el pericardio y el corazón, y tuvo salida por hemitórax izquierdo, región anterior, a unos 8 centímetros de la línea media esternal, a nivel de 5º a 6º espacio intercostal. Este disparo causó la muerte de Gabriel cuando era conducido al hospital.-Recogida, tras tales sucesos, la pistola que había exhibido Gabriel , resultó que era simulada, aparentando una de la marca Beretta 92 F, calibre 9 Parabellum, de cuyo carácter simulado nadie pudo antes apercibirse.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: 1. ABSOLVER LIBREMENTE a Ignacio del delito de homicidio del que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal y Inés .- 2.- Declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por Infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación de la acusación particular, Dª Inés , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular, Dª Inés , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Se interpone al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la LECri, por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, habiendo dejado de aplicar, indebidamente, el artículo 407 del Código Penal (en adelante CP).-Entendemos como indebida la no aplicación del artículo 407 CP al procesado Ignacio , toda vez que según consta en los hechos probados de la sentencia y en las actuaciones sumariales, aquél ocasionó la muerte de Gabriel , de una manera voluntaria y dolosa.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la LECrim, por haberse aplicado indebidamente la circunstancia 4ª del artículo
8 CP, en relación con el artículo 6 bis a) párrafo tercero CP.- Entendemos indebidamente aplicada la causa eximente de la responsabilidad penal de la legítima defensa putativa del artículo 8.4º en relación con el artículo 6 bis a), párrafo 3º del CP, toda vez que de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, y de las actuaciones sumariales, se comprueba que no se dan todas y cada una de las circunstancias exigidas por la Norma para su aplicación al presente caso.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º por aplicación indebida del artículo 8.11º del CP.- Entendemos como indebidamente aplicada la circunstancia 11ª del artículo 8 del CP, obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, toda vez que de los hechos declarados probados, y de las actuaciones sumariales se deduce la falta de circunstancias para su apreciación.- MOTIVO CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la LECrim, por haberse aplicado conjuntamente las circunstancias eximentes previstas en el artículo 8 del CP, números 11ª y 8ª, en relación con el artículo 6 bis a) párrafo tercero del CP.- Entendemos que las dos circunstancias no se pueden aplicar de forma conjunta a un mismo hecho, ya que el fundamento de ambas dos sería el mismo, lo que llevaría a la imposibilidad de su apreciación por basarse en las mismas circunstancias jurídicas y de hecho.- MOTIVO QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 2º del artículo 849. LECrim, por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.- El artículo 849.2º LECrim, establece que existe causa para recurrir en casación por infracción de ley cuando la sentencia de que se trate haya sufridoerror en la apreciación de la prueba, siempre que dicho error esté basado en documentos que obren en autos.- En el presente caso, es opinión de esta Acusación Particular que la sentencia recurrida ha sufrido error en la apreciación de unos hechos que, de no haber sido así o haberse incluido en su relato fáctico su resultado hubiera sido otro.-5.- Instruídas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista con fecha 23/9/99, mediante Providencia de fecha 1 del mismo mes, se acordó la suspensión del mismo por necesidades del servicio, señalándose nuevamente para el día 17 de Noviembre de 1.999, con la asistencia del Letrado D. José A. Sanz Grasa en representación de la acusada Inés que mantuvo su recurso y la asistencia del Letrado del Estado y el Letrado Sr. D. Alfonso Goyanes, en representación del recurrido Ignacio que impugnó el mismo. El Ministerio Fiscal se instruyó el recurso y lo impugnó.
El inicial motivo de casación se alega en base adjetiva del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con sede sustantiva en haberse inaplicado el artículo 407 del Código Penal en cuanto tipifica el delito de homicidio.
Este motivo por sí solo e individualizado en sus propios términos carece de contenido, pués la sentencia recurrida en ningún momento niega o pone en duda la existencia de ese delito y su autoría por parte del inculpado y así lo expresa en el Fundamento de Derecho Primero al decir que la conducta llevada a cabo por el acusado "realiza el tipo del delito de homicidio del artículo 407 del Código Penal de 1.973", añadiendo que esa tipificación no es propiamente el objeto de controversia entre las partes, tanto de las acusaciones como de la defensa. Y es que en realidad la vía empleada para llegar a la referida absolución consistió únicamente en entender, no la falta de tipicidad, sino la falta de antijuridicidad por estar justificada la acción a través de dos eximentes completas, la legítima defensa y la de obrar en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un cargo que se recogen respectivamente en los apartados 4ª y 11º del artículo 8 del referido Código Penal.
Por ello los problemas planteados por la acusación particular han de centrarse en el solución que se de en los siguientes motivos de casación.
Se desestima el motivo.
El correlativo, a través de la misma vía procesal, entiende conculcado lo dispuesto en el artículo 8, circunstancia 4ª del Código Penal por haber aplicado esta circunstancia de legítima defensa con carácter pleno.
En efecto, la Sala aplica esa eximente con todas sus consecuencias por entender que el agente comisor obró en defensa de una tercera persona, un compañero de dotación policial, en la creencia de que corría inminente peligro su vida, es decir, la legítima defensa tuvo un carácter putativo, o lo que es lo mismo, provino de una especie de error insalvable.
Examinados los hechos que la sentencia impugnada declara como probados, a los que necesariamente nos hemos de atener dada la vía casacional empleada, de ellos se deduce que si bién existió en el agente un ánimo de defensa respecto a un tercero, no cabe entender que la eximente aplicada debió serlo con el carácter de total exculpación, ya que es indiscutible que se excedió, tanto en la creencia del inminente peligro, como al realizar los disparos que causaron la muerte del atracador. Haciendo resumen de lo ocurrido y siguiendo la narración fáctica se refleja la existencia de dos escenas perfectamente diferenciadas, la primera en la que los dos policías que inicialmente intervienen en la persecución siguen diferente camino, y cuando el acusado perdió de vista al perseguido oyó una serie de disparos lo que le supuso la creencia fundada de que el atracador estaba atacando a su compañero con un arma de fuego, aunque luego resultase no ser así porque tales disparos procedían del propio agente; la segunda consistió en que el inculpado llegó al lugar donde estaba el presunto delincuente y observó que éste estaba encañonando con una pistola a dicho compañero, pero en ese mismo lugar ya se encontraba otra dotación policial uno de cuyos miembros hizo un disparo al aire para hacer desistir de sus intenciones al que así amenazaba, al mismo tiempo que este gritaba ¡matadme!, ¡matadme!; ante esta situación y como el atracador continuase encañonando a su compañero, el acusado hizo dos disparos contra aquél, causándole la muerte.La primera escena descrita pudo inducir a evidente error insalvable, pero no así la segunda, que es en realidad la que aquí interesa por ser dentro de su marco donde se produjeron los hechos principales y determinativos del homicidio, ya que la creencia de peligro de muerte inminente en que se basa la legítima defensa putativa aplicada por el Tribunal "a quo" queda disminuida y, por tanto incompleta, si tenemos en cuenta, no ya que la pistola que portaba la víctima era simulada, pués esto carece de transcendencia en este supuesto, sino que en el momento de realizarse los disparos letales la persona a la que se trataba de amparar estaba en cierto aspecto protegida por otros policías, uno de los cuales, además, en el cumplimiento de su deber protector hizo simplemente un disparo al aire. A esto se puede añadir que si bién el atracador continuó empecinado en apuntar con su arma al tan repetido policía, es lo cierto que no profirió ninguna palabra amenazante, más bién lo contrario, al requerir a quienes le rodeaban que le matasen.
Todo ello nos muestra la existencia de una legítima defensa putativa pero de carácter incompleto, pués si el encausado pudo pensar en el peligro que corría el compañero, también pudo y debió pensar que existían otros modos o formas de evitar ese peligro, sin necesidad de emplear unos métodos tan contundentes y desproporcionados como los que utilizó. Es decir, el exceso en la defensa nos debe hacer concluir en la aplicación de esa eximente pero con carácter parcial o incompleto, y por tanto aplicarse lo dispuesto en la atenuante 1ª del artículo 9.
Se da lugar en parte al motivo.
Se alega también en base al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de la eximente completa de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, nº 11ª del artículo 8 del Código Penal.
Esta eximente, al igual que la anterior o cualquiera de las relacionadas en el artículo 8 del Código puede también aplicarse con carácter completo o incompleto, según se den en la acción cometida todos los requisitos exigidos o falte alguno de ellos. En este caso, y por lo dicho en el punto anterior, también es de apreciar un exceso o desproporción en el cumplimiento del deber exigido a cualquier agente de la autoridad, pués en su ejercicio no se guardaron ciertas normas que la prudencia exige a cualquier ciudadano y mucho más a un miembro de la policía que, amén de estar armado con el peligro que ello entraña, debe estar preparado sicológicamente para defender a la sociedad pero con la mesura y proporción que cada caso requiera. Insistimos, en el cumplimiento de ese deber se aprecia en el encausado un exceso o falta de proporcionalidad entre la misión que tenía encomendada y los medios empleados para llevarla a cabo, debiéndosele aplicar tal eximente pero con carácter parcial, de acuerdo con lo establecido en el referido artículo 9.1ª del Código Penal.
También se da lugar en parte al motivo.
Por la misma vía procesal de los anteriores se alega este motivo por entenderse que no se debieron aplicar conjuntamente las dos eximentes de referencia, ya que, según su tesis, ambos se excluyen, es decir, si se aplica una no puede aplicarse la otra.
Entendemos, sin embargo, que esa tesis no es válida, pués si bién ambas circunstancias modificativas tienen la naturaleza jurídica común de ser causas de justificación, su razón de ser procede de circunstancias bién diferentes y además los requisitos que en una y otra se exigen son totalmente distintos: en una, la defensa que se pudiera hacer de sí mismo o de terceros cuando se cumplan los requisitos que la propia norma establece, es decir, que exista agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión y falta de provocación suficiente. En la segunda se exige únicamente estar cumpliendo un deber o ejerciendo un derecho oficio o cargo, de tal forma que, además, la primera, por sus características pueden aplicarse en determinados momentos o situaciones a cualquier ciudadano, mientras que la otra sólo puede corresponder a quien esté revestido de unas ciertos derechos y obligaciones que normalmente les está atribuidos por el Estado a través de sus leyes y reglamentos.
Se rechaza el motivo.
El último de los expuestos se interpone a través del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por presunto error en la apreciación de la prueba basado en documentos no contradichos por otras pruebas.
Con este motivo se trata de demostrar que la víctima se hallaba en estado de embriaguez en el momento del suceso y para ello se basa en un informe pericial toxicológico y en varias declaraciones testificales. Esto último es totalmente desechable cuando se emplea la vía casacional de error de hecho,pués por todos es sabido que la prueba testifical no tiene la cualidad de prueba documental. En cuanto al informe pericial, además de que por sí solo tampoco puede servir de sostén al motivo, porque aunque le diésemos todo su valor probatorio nada significaría para el enjuiciamiento de los hechos, pues para ser así tendría que haberse demostrado que el agente comisor conocía la realidad de esa embriaguez y también que esa intoxicación etílica hubiera tenido alguna influencia en la mayor o menor peligrosidad del que luego resultó muerto. La realidad es que la embriaguez, si por un lado hace mas vulnerable al que la padece, por otro le crea una mayor agresividad frente a los demás.
Se desestima el motivo.
De todo lo hasta aquí razonado podemos sacar estas conclusiones: 1ª. Se deberán aplicar las dos eximentes referidas con carácter parcial o incompleto. 2ª. Siendo ello así, y pareciéndonos acertada la calificación jurídica y la pena solicitada por el Ministerio Fiscal en la instancia, se deberá condenar al acusado a las penas de un año de prisión menor y accesorias. 3ª. También nos parece adecuada la indemnización civil solicitada consistente en la cantidad de diez millones de pesetas. 4ª. Con arreglo al artículo 22 del Código Penal se habrá de considerar al Estado como responsable civil subsidiario dada la cualidad de funcionario público (policía) del encausado, quien actuó en el ejercicio de sus funciones cuando produjo la muerte, utilizando, además, para ello el arma reglamentaria.
III.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusador particular, Dª Inés , y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 10 de Junio de
1.998, en causa seguida contra Ignacio , por delito de homicidio.
Declaramos de oficio las costas y la devolución del depósito que constituyó en su día. .
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Manresa, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por el delito de homicidio, contra el procesado Ignacio , de 39 años de edad, hijo de Jesús y de Pilar , natural de Rus (Jaén) y vecino de Manresa (Barcelona), sin antecedentes penales, declarado solvente, en libertad provisional por la presente causa, siendo parte la acusación particular de Inés , , responsable Civil Subsidiario la Administración del Estado; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar lo siguiente:
y
H E C H O S P R O B A D O S
Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.
En base a los hechos probados y teniendo en cuenta los razonamientos que se exponen en la sentencia de casación, tales hechos son constitutivos de un delito de homicidio previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal de 1.973, del que se considera autor responsable al acusado Ignacio , con la concurrencia de las circunstancias eximentes incompletas de legítima defensa y de obrar en elcumplimiento de un deber.
Con arreglo a lo establecido en el artículo 19 del referido Código, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, responsabilidad civil de la que se deberá hacer cargo con carácter subsidiario el Estado por aplicación del artículo 22 del mismo Texto. En cuanto a su cuantía nos parece adecuada la de diez millones de pesetas al tratarse de la vida de una persona y de su edad, siendo la también solicitada por el Ministerio Fiscal en la instancia.
Por aplicación del artículo 109 del Código, se deberán imponer al acusado las costas del proceso excluidas las de la acusación particular ya que su propuesta en la instancia careció de influencia alguna en la resolución acordada, aunque si la haya tenido en el recurso de casación, que es cuestión diferente.
III.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ignacio como autor responsable de un delito de homicidio con la concurrencia de las circunstancias eximentes incompletas de legítima defensa y de actuar en cumplimiento de un deber, a la pena de UN AÑO de prisión menor, accesorias y al pago de las costas procesales con exclusión de las correspondientes a la acusación particular. Igualmente se le condena a que indemnice a Inés , en la cantidad de DIEZ MILLONES de pesetas, declarándose al Estado responsable civil subsidiario de dicho pago.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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