STS 550/1996, 16 de Julio de 1996

Frente al fallo de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete de 29 de mayo de 1995, que condenó al acusado, Gerardo , como autor de un delito de estafa de los artículos 528 y 529,7ª del Código Penal, a la pena de seis meses de arresto mayor, suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio, indemnización reparatoria y costas procesales, se articula por la representación y defensa de éste, un recurso de casación mixto de infracción de ley y quebrantamiento de forma conformado en cinco diferentes motivos.

En su examen por este Tribunal ha de alterarse, necesariamente, el orden de formulación de los diversos motivos y comenzar, precisamente, por el quinto y último pro forma y acogido al cauce casacional del articulo 851,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para continuar, en su caso, por el primero, que aduce vulneración del principio fundamental a la presunción de inocencia, cuarto, que alega error de hecho en la apreciación de la prueba y, por último, los motivos segundo y tercero que denuncian, respectivamente, la indebida aplicación de los artículos 528 y 529, circunstancia 7ª del Código Penal.

Incurre el último motivo en el defecto procesal de alegar en tal sede casacional conjuntamente los vicios procesales de la sentencia, de manifiesta contradicción en los hechos probados y la no expresión clara de los mismos. Este Tribunal tiene repetido hasta la saciedad que en pura ortodoxia casacional cada vulneración legal ha de constituir un propio motivo y asímismo que el artículo 851,1º de la Ley procesal penal agrupa tres diferentes motivos en sus tres incisos y que han sido perfectamente diferenciados por la jurisprudencia de esta Sala, cuya cita resultaría ociosa, por sobradamente conocida, como falta de claridad en los hechos probados, contradicción en el relato fáctico y la predeterminación del fallo.Ya en el desarrollo del anómalo motivo aduce el recurrente un error material al asignar la sentencia impugnada al primer contrato la fecha de 31 de mayo de 1985 cuando en realidad se trataba del año 1983. En realidad, tal error material carece de cualquier relevancia casacional, habida cuenta lo dispuesto en el art. 367,2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que para los errores materiales manifiestos, al igual que los aritméticos, permite su rectificación por el Juzgado o Tribunal en cualquier momento.

Pero fuera de este irrelevante dato, el recurrente aduce omisiones, tales como no expresarse en el hecho probado lo acaecido con el pago total de cuatro millones de pesetas o cuando pretende que existen lagunas que luego traduce en pretender una imposibilidad de lo relatado por el Tribunal de instancia y ello conlleva inexcusablemente la desestimación del motivo, pues no comporta el vicio denunciado en el trámite y de ser cierto lo aducido -lo que, desde luego, se cuestiona y niega- debiera haberse utilizado la vía del error facti del nº 2º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal, pero no la vía del quebrantamiento de forma utilizada.

La omisión del valor de la maquinaria, que el impugnante magnifica, tendría que realizarse por la vía del error de hecho y, finalmente, con referencia al hecho probado tercero, en relación con el segundo, se proclama que no se explicita si el acusado era en tal momento Administrador de la Compañía DIRECCION000 ., siendo ello así en méritos a una escritura, ocurre otro tanto. Esta Sala no puede suplir las omisiones y defectos de la impugnación del fallo y reconducirlos al cauce adecuado y mucho más trocar un motivo pro forma en uno de infracción de ley.

El motivo, que debió ser inadmitido en precedente trámite casacional por su absoluta falta de fundamento, ahora debe ser inexcusablemente desestimado.

El primer motivo, por la vía del artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aduce la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrada en el art. 24,2 de la Constitución española, al no poder entenderse una participación libre, directa y voluntaria del acusado en los hechos.

En definitiva estima el recurrente, que no existe prueba de cargo que permita la atribución al mismo de la comisión del delito de estafa por el que aparece sancionado. Se argumenta además que, pese a las declaraciones del perjudicado y sus contradicciones patentes, no aparece acreditada una directa y real relación con la formalización de la venta, pues dicho contrato se hallaba perfeccionado con anterioridad, habiéndose efectuado el pago a otras personas, habiéndose limitado el hoy recurrente a la autorización del contrato de mayo de 1983, sin percibo de cantidad alguna. Cuestiona así el impugnante el breve y esquemático fundamento jurídico relativo a su conocimiento de que la maquinaria se llevaría a Reus, privando al perjudicado de su uso. Finalmente se añade que cuando se obliga a la reparación del objeto, ni siquiera era Administrador, ya que poco antes se había designado para tal puesto a la acusada en situación procesal de rebeldía, María Rosa .

Pero, a pesar del hábil planteamiento del motivo, un detallado y minucioso examen de los autos acredita la suficiente actividad probatoria de cargo o de tipo incriminatorio suficiente para la enervación de la presunción de inocencia de naturaleza iuris tantum.

Efectivamente, el propio acusado ha reconocido en diversos momentos del iter procesal e incluso en el propio plenario la firma de la documentación referente a los contratos de mayo y julio de 1983. En su primera declaración en su condición de Presidente de la entidad DIRECCION000 , alega la ineficacia o al menos incorrección de tales contratos, aduciendo como único válido y eficaz el de 14 de julio de dicho año, concertado entre la acusada rebelde y el representante del Consorcio Nacional del Leasing S.A. con relación a la readquisición del equipo de sondeo, en el caso de que Narciso no atendiera el pago de los diferentes efectos. Con razón proclama el Ministerio Fiscal, que tal declaración patentiza en el acusado una completa imposición de la compleja operación de arrendamiento financiero y ello, sin tener en cuenta el dato además de otros contratos suscritos por él.

La segunda declaración, ya en el acto del juicio, manifiesta que no deseaba firmar, pero que fué convencido por Silvio con la alegación de que si no firmaba no podrían cobrar los trabajadores sus salarios, pero añadiendo que su actividad dentro de la sociedad era puramente nula, pues su actividad se centraba en Barcelona, trasladándose a Albacete por otros motivos. Añade también que la entidad apoderó a Blas , que con Silvio llevaba la Gerencia. Pero frente a tal manifestación, en las propias actuaciones consta en la escritura de 11 de marzo de 1982 -folios 240 y siguientes- que el propio recurrente, como Administrador de DIRECCION000 . otorga poderes a Blas .Por lo demás, en el contrato de 31 de mayo de 1983 figura la cláusula de entrega de la máquina a Narciso , cuando el 12 y 20 de julio siguiente el acusado actúa como Presidente de DIRECCION000 . que patentiza su atribución de tan relevante posición en la empresa. Pero en el contrato de 31 de mayo de 1983, tras fijarse el precio del equipo de perforación en 18 millones, se señalaba la forma de pago con cuatro millones que el vendedor reconocía recibidos en dicho acto y el resto que debieran entregarse y se anunciaba, ya que para procurarse el comprador dicha suma se iba a practicar una operación de Leasing realizando el vendedor las precisas gestiones para ello. Pero, si ello no fuera bastante, en el anexo o complemento del precedente contrato -folio 620- de 14 de julio siguiente, se precisa aún que un millón de los cuatro reconocidos se había percibido en efectivo y el resto en unas letras de las que se señalaban sus vencimientos. Aún constan en las actuaciones los dos talones librados por el perjudicado y por medio millón cada uno y a nombre de Blas y posteriores a la firma del contrato.

Finalmente, el contrato de 20 de julio de 1983 en que el recurrente actúa como representante de DIRECCION000 ., ante el defectuoso funcionamiento del equipo de perforación, se comprometió el acusado a su reparación en un limitado y concretado plazo y si ello no acontecía, al pago de una indemnización reparatoria de 25.000 pesetas por día de demora, fijándose además una garantía para el cumplimiento del compromiso consistente en nada menos que que DIRECCION000 . entregaría a Narciso siete millones ciento veinticinco mil pesetas mediante una transferencia y se acordaba con la entrega de la maquinaria en perfectas condiciones, la obligación de Narciso de devolver tal suma. No constando en las actuaciones la realización de tal acordada transferencia.

En la fecha de los hechos el acusado tenía cuarenta y cuatro acciones de Construcciones Mecánicas DIRECCION000 . y fué designado Administrador, juntamente con Silvio y, si bién al folio 239 consta la destitución de ambos y el nombramiento de Cristobal , no está acreditado que se inscribiera éste y, en todo caso, el acusado en marzo de 1982 otorga poderes a Blas .

Si en marzo de 1983 se nombra Administradora a la hoy rebelde María Rosa y se inscribe tal designación, no consta en modo alguno, la aceptación por la designada.

La máquina fué localizada por el perjudicado en Reus y cuando se le entrega en depósito por el Juzgado faltan en ella piezas fundamentales para su eficacia y operatividad y ello lo explicita el oportuno dictamen pericial, que la convierte de una máquina en pura chatarra.

Por último, en el juicio de menor cuantía promovido por el Consorcio Nacional de Leasing S.A. contra Narciso , se declaró resuelto el contrato financiero y se condenó a entregar a la actora dicho objeto.

Decir que no existe suficiente prueba de cargo, tan sólo por mor de defensa puede sostenerse, pues tal copia y profesión probatoria de signo incriminatorio acredita la participación activa y consecuente del recurrente en la operación defraudatoria.

El motivo debe perecer por ello.

El cuarto motivo se ampara en el artículo 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba, acreditado por documentos obrantes en los autos y demostrativos de la equivocación evidente del juzgador, sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios.

El recurrente en su escrito de preparación aduce una serie de documentos con cita de sus respectivos folios, pero sin la obligada designación de particulares que prescribe el art. 855,2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y ello no se elimina en el escrito de formalización, citándose los de los folios 616 a 620 y el Anexo.

Con tal bagaje el motivo no puede prosperar, porque el contenido de tales escritos se ha recogido y se refleja en el relato de hechos probados y no demuestran, ni patentizan error alguno.

Por último, olvida el recurrente lamentablemente, que las declaraciones testificales a las que de forma genérica alude en el motivo, constituyen pruebas personales documentadas, pero no documentos genuinos y carecen de virtualidad para acreditar el error de hecho. Como ha señalado la sentencia 245/1996, las declaraciones de acusados y testigos constituyen pruebas personales documentadas, pero no documentos para demostrar el error de hecho en la apreciación de la prueba, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de las manifestaciones vertidas y que como pruebas puramente personales, aunque se documenten bajo la fe del Secretario Judicial, están sometidas a la libre apreciación de la prueba que realizael Tribunal a quo -sentencias de 22 de julio, 2 de noviembre y 4 de diciembre de 1992-.

Si ello ocurre así desde el punto de vista del contenido, igual rechazo ha señalado esta Sala para el continente de dichas declaraciones, negándose por este Tribunal de casación el carácter documental a las actas del juicio -sentencias de 15 de marzo, 3 de junio y 29 de septiembre de 1991; 18 de mayo y 7 de noviembre de 1992 y 1882/93, de 22 de julio- porque estas actas transcriben de modo fragmentario e incompleto las vicisitudes del acto del juicio y porque su contenido son declaraciones de acusados y testigos que no ostentan el valor documental para abrir la angosta vía del error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por último, la pérdida por el recurrente de su condición de Administrador al nombrarse a María Rosa , sin perjuicio de que tal designación fuese inscrita en el Registro Mercantil, al no constar la aceptación de la interesada, como ha quedado señalado en precedente fundamento jurídico. En todo caso, el acusado en mayo de 1983 se atribuyó la cualidad de Presidente de la entidad DIRECCION000 .

El motivo tiene que ser desestimado inexcusablemente.

El motivo segundo, por el cauce del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la aplicación indebida del artículo 528 del Código Penal.

Se aduce, que del relato fáctico no se deduce que el acusado hubiera utilizado el engaño necesario para dar por sentado que el perjudicado no iba a recuperar la maquinaria entregada para su reparación.

El motivo tiene que perecer inexcusablemente, pues la utilización del camino procesal emprendido, del error iuris, obliga a un reverencial y escrupuloso respeto a los hechos probados, que no pueden ser cuestionados o alterados (art. 884,3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así, fuera del mundo del factum, aduce el recurrente que el perjudicado conocía, que quien estaba al mando de la empresa no era él, sino Silvio con quien se había relacionado desde el principio, no encontrándose nunca Gerardo en la empresa, ni ostentando funciones de dirección, ni de técnica alguna. Ello conlleva la desestimación del motivo que debió inadmitirse en precedente trámite.

Pero aunque tal irregularidad se ignorase, también el motivo tendría que perecer, pues la argumentación de que el contrato de mayo de 1983 no ha sido objeto de reproche penal, y supone un mero incumplimiento contractual o apropiación indebida con referencia al contrato de 20 de julio de dicho año 1983, ante la no devolución del bién entregado para reparación, no puede mantenerse.

En todo caso, el relato histórico proclama la existencia del delito de estafa. La celebración del contrato de venta y entrega del objeto, si bién en condiciones defectuosas, que se patentizaron después, pero, sobre todo, con la actuación del recurrente en la representación de la entidad social, determinaron en el perjudicado la suficiente confianza para no albergar duda alguna de que la máquina le sería reparada debidamente o se le indemnizaría en la forma pactada.

Como del hecho probado no consta otra intervención en tal negociación que la del recurrente, sólo a éste puede realizarse el reproche culpabilístico del incumplimiento de lo convenido y del montaje contractual determinante de la confianza en el perjudicado.

Si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -sentencia 1045/1994, de 13 de mayo-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequens del mero incumplimiento contractual -sentencias, por todas, de 16 de septiembre de 1991, 24 de marzo de 1992, 5 de marzo de 1993, 526/93 y 993/93-.

El hecho probado proclama que el perjudicado actuó confiando en la solvencia y buena fe del acusado y el engaño circunscrito a la simulación y al propósito de no cumplir se patentiza en que, ni se entregó la cantidad de 7.125.000 pesetas pactada como garantía, ni se realizó incluso por el acusado ninguna gestión para la reparación de la maquinaria cuya situación espacial tuvo que determinarse por pesquisas del perjudicado. Por otra parte, la entidad representada por el recurrente recobró los catorcemillones de pesetas y al no abonarse por el perjudicado, por no disponer de la máquina, sino una mensualidad, el Consorcio Nacional de Leasing S.A. resolvió el contrato logrando la restitución del artefacto.

El motivo debe ser desestimado.

Por el mismo cauce que el precedente, el motivo tercero denuncia la indebida aplicación del artículo 529,7ª del Código Penal. La agravación específica debe realizarse, según el motivo, atendiendo al valor de la defraudación producida. La sentencia de instancia se apoya en el valor de la maquinaria, pero en las actuaciones no figura su valoración y no puede entenderse que se fije la cantidad de 1.755.000 pesetas en concepto de responsabilidad civil, pues de tal suma, sólo un millón, sería la cantidad que el perjudicado pagó a DIRECCION000 . y ese sería el único perjuicio.

El motivo debe perecer, porque aunque no conste una valoración pericial de la maquinaria en el factum, sí se patentiza y concreta que la contraprestación pecuniaria en la compraventa es lo suficientemente elevada para justificar la agravación específica del valor impuesta por la sentencia de instancia.

Cosa diferente es la fijación de los perjuicios determinados por la privación del objeto contractual, pero en este caso el perjudicado pagó una mensualidad de 755.000 pesetas y entregó un millón de pesetas.

El elemento integrante de esta agravación, como señala la sentencia 1022/1993, de 10 de mayo, está en la especial gravedad atendido el valor de la defraudación, no es tanto la intensidad del daño ocasionado a la víctima, sino la especial reprochabilidad del ánimo de lucro exteriorizado en la ejecución de la acción.

Durante los años 1986-1988 se integraba con cantidades que sobrepasaban las 500.000 pesetas, si los hechos ocurren en 1983 hay que reputar con mayor razón el módulo objetivo de la gravedad por el valor.

Motivo y recurso deben ser desestimados.

III.