STS 1800/1999, 12 de Enero de 2000

El Juzgado de Instrucción número 3 de Almería, incoó Diligencias Previas con el número 410 de 1997, contra Sergio y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, cuya Sección Segunda, con fecha treinta de octubre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Sergio como autor de un delito ya definido contra la salud pública y contrabando a la pena única de cuatro años y seis meses de prisión, multa de 180.000.000 con 60 días de arresto sustitutorio caso de impago e insolvencia, con la accesoria desuspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un tercio de las costas procesales con comiso del vehículo intervenido ....-KV-.... -84. Asimismo debemos de absolver y absolvemos a Víctor y Leonor de los delitos de que se les venía acusando, con declaración de oficio de los dos tercios restantes de las costas, acordándose su inmediata libertad.

le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dese el destino legal a la substancia intervenida, y firme esta resolución comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el auto de insolvencia consultado por el Instructor.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Sergio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. y 849.2 de la LECrim. se denuncia, la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 ce la CE.), así como el de presunción de inocencia, dada la ausencia de pruebas de cargo contra el acusado al resultar ilegítimas las obtenidas a través del registro efectuado.

Al amparo del art. 849.2 se denuncia existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. se denuncia, la aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día nueve de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

En el primer motivo del recurso de Sergio , al amparo del art. 849.2º de la LECrim., y del

5.4 de la LOPJ:, se denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art.

18.3 de la CE. y del derecho a la presunción de inocencia que establece el art. 24 de la misma Norma Fundamental en su apartado 2.

En el desarrollo del motivo se alega que se transgredió el derecho a la inviolabilidad del domicilio de Sergio , al procederse al registro del vehículo sin su consentimiento y sin autorización judicial, por constituir el automóvil el domicilio del acusado en el viaje que hizo desde Francia a Marruecos, y de Marruecos a Francia.

En todo caso, según el recurrente, y de conformidad con el criterio de la sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de octubre de 1993, dictada en el recurso de amparo 160/89, la Guardia Civil solamente podía prescindir de la intervención judicial en el registro de un vehículo, si existian razones de urgencia que aconsejaban una inmediata actuación judicial, y estas razones no se dieron en el supuesto de autos, y por ello, a juicio del recurrente, la diligencia de registro de la furgoneta Citroen de Sergio , practicada en la Aduana de Algeciras sin la intervención del Juez ni del Secretario Judicial, y sin estar presente el dueño de la misma, fue nula e insubsanable, ilegalmente obtenida, viciando todas lasactuaciones posteriores, incluida la declaración autoinculpatoria del acusado, por imperativo del art. 11.1 de la LOPJ., y tal vacio probatorio debía determinar que prosperase la presunción de inocencia en favor de Sergio .

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo por entender que no había existido registro anticonstitucional de domicilio, ya que la furgoneta no podía considerarse domicilio, y la búsqueda de la droga en los laterales del vehículo, cuya manipulación era claramente visible, no integraba propiamente diligencia de registro. A juicio del Ministerio Público, tampoco podía apreciarse la inobservación de las prescripciones que exige el art. 333 y concordantes de la LECrim. para las diligencias de inspección ocular, puesto que tal normativa esta contemplada para el supuesto de procesos ya en marcha, y en que puedan existir personas procesadas o privadas de libertad, pero no a supuestos, como el de la sentencia impugnada, que constituyen una primera e inicial diligencia de investigación ajena a cualquier procedimiento policial en curso. Finalmente, entendió el Ministerio Público que las exigencia de contradicción se salvaron en el presente caso, al acudir a declarar en el juicio uno de los funcionarios que intervinieron en el hallazgo y la ocupación del hachís, estimándose por el Fiscal que la presunción de inocencia quedó desvirtuada por tal declaración y por la ocupación de la droga.

El motivo debe desestimarse, de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, por las razones que a continuación se exponen:

1. Porque con repetición se ha venido estableciendo jurisprudencialmente la inaplicabilidad a los vehículos del carácter de domicilio (SS. 18.7, 18.10, 19.12.96 y 24.1.98), con sólo algunas excepciones cuando ese vehículo fuera una caravana o roulotte en la que, en efecto, se desarrolla la vida privada de las personas que las vengan ocupando, lo que no es aquí el caso, y por tanto no se requería para registrar la furgoneta del recurrente el cumplimiento de los requisitos precisos para entrar en el domicilio.

2. Porque, considerando que el registro del vehículo de Sergio , suponía una diligencia de inspección ocular, no se dieron en el caso los presupuestos que prevé el art. 333 de la LECrim., de existir alguna persona procesada o privada de libertad, que hubieran hecho exigible que se comunicara con antelación a la misma el acuerdo relativo a la practica de la diligencia de inspección ocular.

   La STC 303/93 de 25.10, ha establecido en relación con el registro de un automóvil que las exigencias legales establecidas para la recogida judicial de los efectos del delito, siempre que no concurran impedimento de urgencia y necesidad, también deben ser cumplidos por la Policía Judicial. De ello, deduce el Tribunal Constitucional que una vez desaparecidas las expresadas razones de urgencia, la falta de intervención judicial y la ausencia de contradicción en la ejecución del registro del vehículo de los inculpados privan de valor probatorio al resultado de la actuación policial.

   El Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia consideró amplicable la norma del art. 333 de la LECrim. a los supuestos de inspecciones de vehículos practicadas por la Policía, pero claro está, siempre que se den las condiciones que tal precepto establece -concretamente que se halle privada de libertad alguna persona en virtud del procedimiento de que dimana el reconocimiento policial- y cuando no existan razones de urgencia que impongan la practica inmediata de la diligencia- . Tales condiciones no concurrían en el supuesto del registro de la furgoneta Citroen de Sergio , ya que tal diligencia se practicó antes de la detención del acusado, llevada a cabo precisamente, a consecuencia del resultado del registro, según consta a los folios 1 a 4 de las Diligencias previas, y además existían razones de urgencia -las de no hacer esperar a los demás pasajeros, pendientes del control de Aduanas- que imponían la practica sin dilaciones de la exploración del vehículo; y

3. Al estimar constitucional y procesalmente correcta la diligencia de registro de la furgoneta, son válidos los medios probatorios que de tal diligencia trae causa, como la declaración de uno de los Agentes intervinientes y del propio acusado, practicadas en el acta del juicio, con sujeción a las exigencias de oralidad, inmediación y contradicción y publicidad, y con virtualidad para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al recurrente.

El segundo motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.2º de la LECrim. En él se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en los documentos emitidos por la unidad administrativa Provincial de Almería del Ministerio de Sanidad y Consumo, referentes a los datos la aprehensión de la droga (obrantes a los folios 26, 51 y 59), y a su pesaje y valoración (obrantes a los folios 50 y 58). Se señalan en el recurso diversas irregularidades apreciadas en los documentos, como la utilización de tinta borradora (Tippex) sobre la expresión "gr" que contienen los impresos referentes a los datos de la aprehensión de la droga, a continuación de la cifra 406.244, y como la discordancia en laidentificación de la sustancia aprehendida, calificada de resina de hachís en los impresos referentes a los datos de la aprehensión, y de hachís en el informe sobre pesaje y valoración de la sustancia . También se pone de relieve en el recurso el poco grado de pureza de la droga, al fijarse en el informe el porcentaje de tetrahidrocannabinol en 18,19%, considerando el recurrente que tan bajo componente de THC hace dudar si la sustancia encontrada era realmente hachís o algún fármaco que contuviera tal porcentaje de la referida sustancia. Finalmente, se critica en el motivo segundo que los extremos contenidos en los documentos del Ministerio de Sanidad y Consumo, referentes a la aprehensión de la droga y a su pesaje y valoración, obrantes a los folios 26, 50, 51, 58 y 59 no hubiesen sido ratificados en el acta del juicio oral por los funcionarios que emitieron y firmaron los documentos, por no haber sido pedida tal ratificación por la parte que ejerció la acusación, el Ministerio Fiscal. Pidiéndose como colofón del motivo, por el recurrente, que en base al error en la apreciación de la prueba, basado en los documentos citados, se casase la sentencia impugnada, y se dictase otra absolutoria.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que los informes y dictámenes de carácter pericial, invocados en aquel ni integran documentos con eficacia casacional, ni revelan error en los hechos probados de la sentencia y porque además no se ha concretado por el recurrente en que ha consistido el error, y porque según una jurisprudencia consolidada, los informes de organismos oficiales tienen valor probatorio sin necesidad de su ratificación en el juicio, que solo será precisa si alguna de las partes lo interesa.

El cauce casacional del art. 849.2º de la LECrim. en que se ampara el motivo, sirve para cobijar impugnaciones fácticas, con apoyo en documentos que se consideran intangibles y de gran solidez probatoria, pero en el supuesto de autos, por la vía del art. 849.2º de la LECrim. se trata de censurar datos fácticos básicos -los referentes a la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida al acusadopor entender que los documentos probatorios de tales elementos fácticos, los invocados, carecen de solidez y validez probatoria, por no haber sido ratificados y sometidos a contradicción en el juicio oral, lo que era especialmente exigible en el presente caso, al haberse apreciado ciertas irregularidades y discordancias en los documentos citados. La impugnación en realidad debería haberse englobado en el motivo primer, en cuanto en ella se alega la falta de prueba de datos fácticos incriminatorios relevantes, y se dirige, como el motivo primero, a sostener la presunción de inocencia.

Y la impugnación realmente planteada a través del motivo segundo, debe ser rechazada por las razones que seguidamente se exponen:

1. Porque el informe sobre pesaje y valoración de la sustancia intervenida a Sergio emitido el 20.3.97, por DIRECCION000 de la Unidad administrativa Provincial de Almería del Ministerio de Sanidad y consumo, Dª Mariana , y practicada por técnicos analistas de Málaga, obrante al folio 58 de las Diligencias previas (al folio 50 consta copia en Fax), constituía actividad probatoria suficiente y bastante para enervar la presunción de inocencia, sin necesidad de ser ratificado en juicio, ante la actitud pasiva de la parte a quien perjudicaba el informe, que no instó su contradicción, bien proponiendo su ratificación en juicio, o bien articulando nueva prueba, conforme adoctrina aprobada por el Pleno de esta Sala, doctrina del Tribunal constitucional (SS. 127/90 de 5.7, 24/91 de 11.2 y 11.3.91), y jurisprudencia de esta Sala (SS. 26.4.90,

   16.10.90, 29.10.90, 8.2.91, 14.6.91, 7.2.92, 8.2.93, 14.3.94 y 7.5.94), que atribuye valor probatorio a los informes periciales remitidos por los organismos oficiales, aunque no se hayan ratificado en el juicio oral, si ninguna de las partes pidió tal ratificación.

   En el presente procedimiento no se pidió la comparecencia de los peritos que hicieron el informe sobre pesaje y valoración de la sustancia intervenida, para someter al mismo a contradicción, ni por el Ministerio Fiscal, que se limitó a proponer en el escrito de conclusiones provisionales, como documental, el informe obrante por Fax al folio 50. y el original del mismo documento, ni por la representación de Sergio , que en el escrito de defensa se adhirió íntegramente a la prueba propuesta por el Fiscal, ni por la representación de los otros dos acusados.

   En el juicio no se interesó por ninguna de las partes la comparecencia de los peritos que habían practicado los análisis sobre la droga, y en la fase de la prueba documental, no se pidió ni por el Fiscal, ni por los abogados, la lectura de los informes periciales, limitándose a darlos pro reproducidos.

2. Porque no son relevantes las irregularidades y discordancias denunciadas en el motivo, relativas al documento sobre datos de la aprehensión y al que contiene el informe sobre el pesaje y valoración.

   Es indudable que la unidad de peso a que se refieren ambos documentos es el gramo, coincidiendo en los dos el peso de la sustancia, ascendente a 406.244 grs., siendo irrelevante las diferencias en ladenominación de la sustancia, calificada de resina de hachís en el documento sobre datos de la aprehensión, y de hachís en el informe sobre pesaje y valoración, por ser idénticos hachís y resina de hachís. En todo caso, al informe de pesaje y valoración que recoge el resultado de los análisis practicados por los técnicos es al que debe atribuirse valor probatorio decisivo, debiendo de tenerse en cuenta que el porcentaje de tetrahidrocannabinol que se indica en dicho informe no solo no es bajo, sino que excede de los límites exigidos para el hachís, que se sitúan entre el 4 y el 12%, según lo declarado por la sentencia de esta Sala de 28.4.95.

En el tercer motivo del recurso de casación, al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia la indebida aplicación a los hechos de los arts. 368 y 369.3º del CP. de 1995, por no constar en los mismos, el ánimo tendencial de tráfico en Sergio , al entender el recurrente que la expresión de la narración histórica de que Sergio poseía el hachís, en disposición de donación o venta, significaba que el estupefaciente indicado había llegado a poder del acusado mediante una donación, o una venta, sin que en cambio, según el motivo, apareciese reflejada en el relato fáctico o en la fundamentación de la sentencia la intención de Sergio de dedicar al tráfico la droga que transportaba.

El Fiscal impugnó el motivo, por entender que los hechos probados descubrían una conducta de tenencia -posesión- transporte de droga en cantidad de notoria importancia (406244 gramos de hachís, con un valor de 82.248.800 pts).

Y la Sala entiende que el art. 368 del CP. de 1995, está debidamente aplicado a los hechos de la sentencia, porque la finalidad de traficar de Sergio , se halla recogida en los términos del relato fáctico y del primer Fundamento de Derecho de la misma, y se infiere de la gran cantidad de hachís porteado, de conformidad con la doctrina jurisprudencia que considera destinados a la transmisión a los consumidores los importes de la indiada droga que excedan de los cincuenta gramos (SS. de 4.5.90, 8.11.91, 12.12.94, 20.1, 3 y 17.10, 8.11.95 y 18.1 y 12.2.96), o de las cien gramos (S. 20.6.97), o de los ciento treinta gramos (SS.

12.11.86, 8.10.87, 20.3.90 y 9.2.96).

También estima este Tribunal de casación debidamente aplicado a los hechos de la sentencia el art. 369 del CP. y concretamente el apartado 3º de dicho precepto, habida cuenta de que la agravante específica de notoria importancia que en tal norma se tipifica, será apreciable, según la jurisprudencia de esta Sala (SS. de 22.9 y 14.12.94, 24.2.95, 28.4.95, 6.11.95, 29.12.95, 1.3.96, 743/96 de 17.10, 12.11.96,

13.2.97, 17.2.97, 12.4.97, 24.1.98 y 18.5.98, entre otras) cuando la cantidad de hachís objeto del delito excede de los 1.000 gramos.

Estima la Sala sin embargo indebidamente aplicada en la sentencia la pena correspondiente, al delito de tráfico de drogas apreciado, definido en los arts. 368 y 369 del CP. de 1995 por haber entendido que debían operar las normas punitivas en materia de concurso ideal establecidas en el art. 77 del CP. por integrar los hechos enjuiciados también, según la sentencia impugnada, un delito de contrabando. Con arreglo a una nueva doctrina jurisprudencia aceptada por el Pleno de esta Sala de 24.11.97, y recogida en las SS. 1088/97 de 1.12, 16.5.97 de 30.12, 23/98 de 19.1, 12/98 de 20.1 y 66/98 de 15.1, en los supuestos de introducción de droga en España desde el exterior, el art. 368 del CP. alcanza toda la ilicitud de hecho, hallándose ya sancionado en el indicado precepto penal el "plus" de antijuricidad originado por la importación de la sustancia estupefaciente en territorio nacional. Conforme a la indicada jurisprudencia, la concurrencia del tráfico de drogas y el contrabando de dichas sustancias no integra un concurso ideal de delitos, sino que da lugar a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º del CP., es decir, en el sentido de que sólo se aprecia el delito de tráfico de estupefacientes, en el que queda consumido el de contrabando.

Las razones que se dejan expresadas obligan a estimar parcialmente el motivo tercero del recurso, y dictar sentencia absolutoria respecto al delito de contrabando y en la que no se fijen las penas del delito de tráfico de drogas con arreglo a las normas del art. 77 del CP.

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por Sergio , contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 1997, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería en las diligencias previas 410/97, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de la misma ciudad; y en consecuencia, debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a losefectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Enero de dos mil.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la misma ciudad; y que fue seguida por delito de trafico de drogas y contrabando, contra Sergio y otros, pasaporte G-152588, hijo de Gonzalo y Rosa , nacido en 1975, en Duar Tatiachte (Marruecos), sin antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el 6 de marzo de 1997; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:

Procede absolver a Sergio , del delito de contrabando por el que fue condenado, por las razones expuestas en el tercer Fundamento de la primera sentencia.

En aplicación de la regla 1ª del art. 66 del CP. en atención de la gravedad del hecho delictivo imputado a Sergio , por la gran cantidad de hachís porteado, procederá imponerle la pena de prisión que resulte de la aplicación de los arts. 368 y 369 del CP. en su mitad superior, estimándose adecuada la de cuatro años, y manteniéndose la pena de multa impuesta en la sentencia recurrida, y debiendo declararse de oficio una mitad del tercio de las costas que le corresponden.

Se mantienen los demás fundamentos de la sentencia impugnada que no contradigan los precedentes.

III.