STS 1650/1999, 23 de Noviembre de 1999

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de San Vicente de la Barquera incoó Procedimiento Abreviado nº 59/97 contra Julieta y Mariano por Delito de Robo y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander, Sección Tercera que, con fecha 30 de abril de mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- El día 22 de julio de 1.997, sobre las 18'30 horas, en la DIRECCION000 de la localidad de Potes, la acusada Dña. Julieta , mayor de edad, sin antecedentes penales, se dirigió a Doña Almudena (quién se encontraba a escasos metros de su domicilio), pidiendo dinero, manifestando Dª Almudena que no tenía.- Segundo.- A continuación, la acusada, aprovechando un momento de distracción de Dª Almudena , se introdujo en el edificio donde tiene su residencia D. Jose Luis , hermano de la anterior, consiguiendo entrar al mismo, dado que la llave de la vivienda se encontraba a la vista, dentro de una maceta.- Tercero.-La acusada consiguió apoderares de 410.00 pesetas que el perjudicado tenía depositas en una caja metálica de caudales, que tenía las llaves puestas. La indicada suma de dinero se encontraba distribuida en 41 billetes de 10.000 pesetas, entre los que se encontraban 20 billetes nuevos, pequeños y de numeración correlativa.- Cuarto.- Puesto que la acusada le había inspirado sospechas, Dª Almudena se introdujo en el portal de su vivienda, escuchando el ruido de cierre de una puerta y de caída de unas llaves, observando, a continuación, la salida de la acusada, que se dirigió corriendo al aparcamiento situado a la entrada del pueblo donde se encontraba estacionado el vehículo caravana matrícula F-....-FV , propiedad del otro acusado, Don. Mariano , y conducido por este, huyendo ambos en el indicado vehículo hasta la localidad de Panes, donde fueron detenidos por la Guardia Civil, debidamente alertada.- Quinto.- En el interior del bolsillo del pantalón de D. Mariano fue encontrada la cantidad de 550.000 pesetas. Entre los billetes intervenidos fueron hallados los 41 billetes de 10.000 pesetas sustraídos, incluidos los veinte billetes pequeños y de numeración correlativa. En el momento de practicarse la detención la acusada se identificó con el nombre de Silvia ." (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"FALLAMOS: Que debo absolver y absuelvo a D. Mariano del delito de Robo que le imputa el Ministerio Fiscal.- Que debo condenar y condeno a Dª Julieta , como autora de un delito de Robo, previsto y penado en el art. 241-1 del C.Penal, a la pena de dos años de prisión, y al pago de la mitad de las costas de este procedimiento, declarando de oficio la mitad restante.- Aplíquese el dinero intervenido al pago de las responsabilidades civiles.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Julieta , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por infracción del art. 237 en relación con el art. 239, ambos del C. Penal.

Por infracción de lo dispuesto en el art. 5-4º de la L.O.P.J. por vulneración del Principio de Presunción de inocencia e Igualdad ante la Ley.

Al amparo del art. 851-3º de la L.E.Cr. por no resolución de todos los puntos objeto de defensa.

Al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de noviembre

1.999.

Una adecuada sistemática casacional impone alterar el orden en que los Motivos deben ser analizados. De ahí que el enumerado como tercero en el Recurso pase a ser examinado en primer lugar. El mismo se ampara en el art. 851-3º de la L.E.Cr. para denunciar quebrantamiento de forma porque, a juicio del autor del Recurso, la sentencia no resuelve todos los puntos planteados por la defensa, concretamente los relativos a las irregularidades observadas en la identificación de la acusada y del dinero objeto de la sustracción.

El desarrollo del Motivo se refiere a las circunstancias de dicha identificación y alude a la ausencia de una rueda de reconocimiento, cuestionando la decisión valorativa que al efecto fija el Tribunal Provincial por "falta de garantías procesales del acusado que al incumplirse le dejaron en una situación de indefensión desde el primer momento".

Planteados así los argumentos recurrentes -en los que la invocación de vulneraciones de rango constitucional formalmente reviste de entidad a aquéllos- parece oportuno recordar los parámetros definidores del vicio procesal denunciado porque, evidentemente el esquema impugnativo queda fuera de lo que es la incongruencia omisiva, en tanto aquél realmente está ubicado en el resultado de un proceso evaluatorio de la globalidad de la prueba cuya opción se ha decantado -motivadamente- en favor de la acreditación cuestionada.

Como nos recuerda, por todas, las Sentencias de 23-1 y 22-11-98, el vicio formal denominado incongruencia omisiva ha adquirido rango constitucional que se encuadra en el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución y que, en una de sus vertientes, garantiza el derecho de las partes en un proceso a obtener pertinente respuesta motivada a las cuestiones jurídicas que en el proceso hayan planteado, excluyéndose de tal vicio la falta de referencia a las meras cuestiones fácticas o de respuesta a cada una de las diversas alegaciones aportadas para fundar la cuestión jurídica. La doctrina de esta Sala viene rechazando la desestimación implícita de tales cuestiones, que es incompatible con la adecuada prestación de la tutela judicial efectiva, excepto en supuestos en que las cuestiones planteadas sean absolutamente incompatibles con la cuestión jurídica de la que se haya omitido hacer razonamiento expreso.>. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Si tales precisiones jurisprudenciales se aplican al supuesto concreto sometido ahora a nuestra consideración resulta evidente el obligado rechazo del Motivo, pues sí los puntos no resueltos a que se refiere esta vía casacional deben ser jurídicos y planteados en tiempo y forma, es decir, bien en el escrito de defensa, bien al inicio del juicio oral, o en las conclusiones definitivas y no consta ninguna mención en dichas ocasiones sobre las cuestiones ahora planteadas, y en el fundamento jurídico segundo de la combatida contiene una determinante y expresa respuesta a las alegaciones defensivas vertidas en torno a la cuestión debatida al decir "tal autoría se desprende con total evidencia de la prueba practicada en el juicio oral y de la preconstituída practicada en la fase de instrucción. Particularmente esclarecedora resulta la declaración testifical de Dª Almudena , a la que cabe atribuir absoluta credibilidad, una vez escuchadas sus explicaciones sobre la defectuosa descripción de la acusada obrante en el atestado de la Guardia Civil; la propia testigo manifestó en su declaración ante el instructor (folio 98), en concordancia con las justificaciones expuestas en el plenario, que siempre había indicado a los agentes de la Guardia Civil que la denunciada era de raza gitana. La testigo ha identificado a la acusada, sin lugar a dudas, como la responsable de los hechos denunciados, sin que concurran circunstancias personales o de otra índole que hagan dudar de la veracidad de sus claras y concluyentes manifestaciones", queda eliminada toda posibilidad de aplicación del vicio denunciado.

El correlativo apartado del Recurso se ampara en el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Ante el desarrollo del Motivo resulta de nuevo obligado rememorar las líneas maestras que definen tan socorrido Principio constitucional, ya que, en realidad, en el Recurso no se plantea la inexistencia o insuficiencia de la prueba de cargo sino las dudas que ofrece la credibilidad de una declaración testifical y la que, a criterio de la recurrente, sería nula identificación del dinero realizada por su propietario ya que se exhibieron los billetes ocupados antes de formular la denuncia.

En relación con el citado Principio Constitucional no corresponde a este Tribunal una nueva valoración de las pruebas practicadas sino la suspensión de la suficiencia de éstas, de las garantías que rodearon su práctica y de la racionalidad de aquélla valoración que es función exclusiva y excluyente del órgano judicial "a quo". El ámbito propio de la garantía constitucional cuestionada es de naturaleza fáctica en cuanto que comprende la apreciación de la existencia de hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado. Tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación, y frente a ellos es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado. Por ello, una vez acreditados los hechos y la participación en ellos del acusado, su subsunción típica o la calificación jurídica escapa al campo de la presunción de inocencia, perteneciendo ya a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiéndole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica, aparezcan como probados. Y precisamente es lo que ocurre en este caso, tal como se expone en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la recurrida que danexpresa referencia a los soportes probatorios directos e indiciarios de dichas imprescindibles acreditaciones en términos de interrelacionada razonabilidad y global ponderación en pura correspondencia con el contenido de las actuaciones tal como demuestra el examen que de las mismas propicia en este trance la invocación del referido Principio de Presunción de Inocencia..

Reveladora de tan correcto proceder incriminatorio es la lectura del citado fundamento jurídico tercero, en tanto que, referido a la prueba indiciaria, -se ajusta en su contenido a la praxis jurisprudencial relativa a tal actividad probatoria y a su potencialidad para destruir la mencionada Presunción. Al efecto, dice, por todas, la Sentencia de 22-6-98, desde el punto de vista formal los requisitos exigidos en orden a la virtualidad acreditativa de la prueba indiciaria son:

1. Que en la Sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

2. Que la Sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

   Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario:

1. Que estén plenamente acreditados.

2. Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

3. Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

4. Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/1996, de 12 de julio, o 1026/1996, de 16 de diciembre, entre otras muchas).- Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (artículo 1.253 del Código Civil) (Sentencias 1051/1995, de 18 de octubre, 1/1996, de 19 de enero, 507/1996, de 13 de julio, etc.).

   Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que -de la prueba testifical, por ejemplo- ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

   En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y, mucho menos, por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/95, de 23 de febrero ó 515/96, de 12 de julio, "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación, y por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia". Es decir, que queda fuera del ámbito del recurso casacional, la valoración por el órgano sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que la Audiencia Provincial puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

   Anunciada su lectura y con el precedente análisis de la prueba directa que se cita y valora en el fundamento jurídico segundo, el ya también mencionado razonamiento tercero dice:

   "El resultado de la prueba testifical se ha de conjugar con otros datos indiciarios, que convergen igualmente a la justificación de los hechos probados, cuales son:

   1. ) Las palmarias contradicciones apreciables en las declaraciones de los acusados, quienes afirmen, en todo momento, que el dinero lo llevaban para las vacaciones, indicando en la declaración realizada ante el instructor que habían concluido sus vacaciones, para pasar a afirma, posteriormente, en su daclaración del juicio oral, que iniciaban sus vacaciones;

   2. ) El nombre falso con el que se identificaba la acusada ante los agentes de la Guardia Civil, en el momento de producirse su detención;

   3. ) El hallazgo en el bolsillo del pantalón del acusado de 20 billetes de 10.000 pesetas, nuevos y de numeración correlativa, sin explicación convincente sobre su procedencia.

   El T.S., en su Sentencia de 14 de octubre de 1.986, ha resaltado que puede ser también fuente de prueba presuntiva la que se denomina como de "contraindicios", toda vez que, si bien el acusado no ha de soportar la carga de probar su inocencia, sí puede sufrir las cargas negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que tal evento puede servir para corroborar indicios de culpabilidad.

   Pues bien, los acusados reiteran, el ser examinados en el juicio oral, que el dinero intervenido proviene de la venta ambulante; sabido es que, en este tipo de actividad el pago de las compras se realiza de ordinario, en metálico o en billetes pequeños, por lo que resulta inverosímil la justificación dada, máxime si tenemos en cuenta que en las declaraciones realizadas en fase instructora los acusados indican que el dinero lo tenían en su casa y no lo habían depositado en el banco (folios 31 y 34)." (sic)

   Ante tales contenidos y prescripciones no cabe sino ratificar definitivamente el anunciado rechazo del Motivo.

El cuarto Motivo se destina -por el cauce del art. 849-2º de la L.E.Cr.- a denunciar error en la apreciación de la prueba.

En realidad y desde esta nueva perspectiva, el autor del Recurso dedica toda su energía dialéctica a formalizar una alternativa valorativa de la declaración testifical a la realizada por el Tribunal sentenciador.

Resulta pues obvio que, sin cita alguna de particular ni documento en el sentido casacional del término y con tal proceder invasivo de facultades jurisdiccionales soberanas, puede alcanzarse el éxito pretendido, pues es doctrina constante de esta Sala a propósito del denominado "error facti" que, para que surta efecto el contenido del párrafo 2º del citado art. 849, son necesarios los siguientes requisitos:

1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental, y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que la Audiencia ha fijado como probado, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

2. Que ese documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los Hechos Probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar.

3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes,tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea relevante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

Por todo ello, el Motivo necesariamente perece.

El primero de los apartados recurrentes se funda en el nº 1 del art. 849 de la citada Ley Procesal para denunciar infracción, por aplicación indebida, de los arts. 237 y 239 del C. Penal.

La obligada subsidiariedad de este Motivo respecto de los precedentemente analizados determina todas sus expectativas de apreciación o rechazo en tanto que si -tal como ocurre en este caso- ante el fracaso de aquéllos, resulta inalterado el "factum", huelga hablar de las infracciones sustantivas mencionadas, salvo que -como pretende quien recurre- su argumentación se sustente sobre una hipótesis fáctica no reflejada en la primera premisa del silogismo judicial. Como en ésta se afirma que el acceso al piso primero en el que se produjo la sustracción tiene lugar utilizando la llave de la vivienda que "se encontraba a la vista dentro de una maceta", la calificación jurídica del hecho encaja perfectamente en la descripción típica de los artículos que se dicen infringidos.

III.