STS 1095/1997, 30 de Julio de 1997

El acusado Carlos Alberto , nacido el 26 de octubre de 1949 y con los antecedentes penales, a efectos de reincidencia, que se dirán, recibió de personas no identificadas, el encargo y la financiación necesaria para crear en España una Empresa que sirviera de cobertura y la importación de la cocaína procedente de Colombia y su posterior distribución a terceros.

Para tal finalidad se puso en contacto con el también acusado Víctor , nacido el 4 de noviembre de 1944 y sin antecedentes penales, quien, con conocimiento de que el verdadero objeto de la empresa sería la importación de cocaína, aceptó la proposición debida a su mala situación económica, y constituyó la empresa " DIRECCION000 " dedicada la supuesta importación de mercancía y artículos de regalo, que se domicilió en la c) DIRECCION001 nº NUM000 , local NUM001 , de la ciudad de Figueras (Gerona). El comienzo del funcionamiento de la mentada empresa tuvo lugar en fecha no determinada del mes de agosto de 1993.

Creada la infraestructura necesaria para la operación, el acusado Carlos Alberto lo pone en conocimiento de quienes le habían encargado la constitución de la empresa, y recibe la noticia de la salida, en el mes de septiembre de 1993, y desde Panamá, del Barco mercante "Arnold Mersk", cargado con un contenedor, que llevaba figuras de cerámica, artículos de regalo, así como que en el contenedor estaban disimulados varios kgs. de cocaína.

El acusado Carlos Alberto lo comunica a su vez al acusado Víctor para que efectúe los preparativos necesarios a la llegada al primer puerto español, quedando por tanto enterado este último acusado del envío de la cocaína a su empresa, y la llegada en el mes de Octubre.

En el viaje hacia España, el buque mercante "Arnold Maesk", atracó en el puerto de Newark- New Jersey (EE.UU.), y al efectuarse un registro el día 1 de octubre, los funcionarios estadounidenses de Aduanas descubrieron en el contenedor GSTV 8410671, entre las piezas de cerámica, la cantidad de 190 Kgs de cocaína con una pureza en torno al 80 por ciento.

La cocaína fue decomisada y se permitió que el buque mercante continuara hacia España, con el contenedor sin cocaína, poniéndolo en conocimiento de las autoridades españolas.

El día 9 de octubre el mercante atracó en el puerto de Algeciras, y el acusado Víctor dispone que la mercancía del contenedor, en cuyo interior cree que aún está la cocaína, sea transportado a Barcelona en el tren nº 50.641, en el número de plataforma 817.145.90162, y llega a la Ciudad Condal el día 17 de octubre, estando vigilado el contenedor por inspectores del Cuerpo Nacional de Policía para averiguar qué personas se hacen cargo del mismo.

Antes de la llegada a Barcelona, y al tener conocimiento el acusado Víctor de que en el puerto de Algeciras se ha efectuado un registro del contenedor, se asusta al creer que se ha descubierto la cocaína y prefiere no estar presente a la llegada a Barcelona del contenedor.

En tal circunstancia las acusadas Sofía , nacida el 8-2-52 y Carolina , nacida el 9-8-72, ambas sin antecedentes penales y esposa e hija, respectivamente, del acusado Víctor , tienen conocimiento, erróneo, de que en el contenedor viene oculta cocaína, y al llegar el contenedor a Barcelona, deciden seguir las instrucciones del acusado Carlos Alberto , para el éxito de la operación, y el día 28 de octubre la acusada Carolina alquiló una superficie en la nave Clemente , del complejo internacional aduanero de Villamala (Gerona), para depositar el contenedor. El mismo día sobre las 19,15 horas, un camión matrícula N-....-NF sale de la Zona Franca de Barcelona, y se dirige a la nave de alquilada a la que llega a las 2,30 horas del día 29 de octubre. Sobre las 9,00 horas de dicho día la policía detuvo a los acusados Carlos Alberto y Carolina cuando estos se personan, en el vehículo Suzuki matrícula PA-....-Y para comprobar si la mercancía había llegado.

El acusado Carlos Alberto actuó en la creencia de que el cargamento de cocaína era incluso superior a los 190 kgs que se intervinieron en los EE.UU. en tanto que el resto de los acusados, aunque suponía que se trataba de varios Kgs. no tenían cabal conocimiento de la cantidad transportada.

El acusado Carlos Alberto ha sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia de 13 de junio de 1990, a la pena de 12 años de prisión mayor y multa de 100 millones de pesetas."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO:

Condenar al acusado Carlos Alberto como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante muy cualificada de arrepentimiento espontáneo a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor y multa de 101.000.000 de pesetas, sin arresto sustitutorio, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena.

Condenar al acusado Víctor , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido sin concurrir, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor y multa de 101.000.000 de pesetas, sin arresto sustitutorio, con las accesorias expresadas anteriormente.

Condenar a las acusadas Carolina y Sofía , como autoras responsables de un delito contra la salud pública en grado de tentativa (delito imposible), ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena individualizada de DOS MESES de arresto mayor, con las accesorias indicadas, y multa de 500.000.- Pesetas con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago y previa excusión de bienes.

Condenar a los acusados al pago de las costas por partes iguales.

Acredítese en forma la solvencia o insolvencia de los acusados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad será de abono el tiempo transcurrido en prisión preventiva por esta causa, de no haberse aplicado a otra.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, en legal forma, haciéndoles saber expresamente que no es firme, pues contra ella pueden interponer recurso de casación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación de la presente resolución.

Dedúzcase testimonio de la declaración del acusado Carlos Alberto , en el acto del juicio oral. Y remítase al Juzgado Central de Instrucción nº dos . "

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por el acusado Carlos Alberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Alberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero y Unico.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.2 de la CE, por vulneración del derecho fundamental de un proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el único motivo del mismo, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebraron la votación y deliberación prevenidas el día 17 de julio de 1997.

La sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos, condenó a Carlos Alberto como autor de un delito relativo a un tráfico de drogas de extrema gravedad (art. 344 bis b del CP anterior) con la circunstancia agravante de reincidencia, por haber participado en un intento de traída a España, desde Panamá, en un barco mercante, de 190 kilogramos de cocaína, de una pureza en torno al 80 por ciento, que se hallaban disimulados en el interior de un contenedor que traía piezas de cerámica, mercancía que fue detectada por las Autoridades aduaneras de los Estados Unidos de Norteamérica y decomisada en el puerto de Newark- New Jersey, siendo sancionado dicho Carlos Alberto sólo con las penas de 8 años y 1 día de prisión mayor y multa de 101 millones de pesetas porque colaboró con la Policía en la averiguación de los hechos y, a petición del Ministerio Fiscal, se le apreció la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo (9ª del art. 9) con el carácter de muy cualificada.

Dicho condenado recurrió en casación por un solo motivo formulado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en el que alega infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y, en definitiva, el relativo a la presunción de inocencia, ambos del art. 24.2 de la CE, el cual se desarrolla en una serie de alegaciones todas las cuales giran en torno al trámite de una Comisión Rogatoria que tuvo lugar en los Estados Unidos de Norteamérica en relación con la mencionada aprehensión de los 190 kilogramos de cocaína que venían camuflados en el interior de un contenedor transportado por vía marítima.

Se alegan distintas deficiencias procesales, a las que luego nos referiremos, pasando por alto un dato fundamental, presente a lo largo de todo el juicio oral, consistente en que Carlos Alberto , quien aquí recurre, reconoció la existencia de los hechos por los que fue condenado y su participación en los mismos, de modo tan evidente que, cuando al final del plenario se le concedió la palabra para que alegara lo que estimara oportuno, se limitó a solicitar clemencia fundándose en que, era uno de los últimos eslabones de una cadena de partícipes.

En efecto, en sus propias declaraciones y en las que hizo un Inspector del Servicio Central de Estupefacientes, ambas prestadas en el acto del juicio oral, aparece la colaboración que con la Policía tuvo Carlos Alberto , si bien se vio obligado a silenciarla hasta el ultimo momento para el buen éxito de las investigaciones policiales, proporcionando detalles de la operación, que se precisan en tales manifestaciones, diciendo incluso que pensó que la cantidad incautada iba a ser superior a la que en realidad fue aprehendida.

Consideramos que, aun prescindiendo de la mencionada Comisión Rogatoria, que constituye el objeto único de la impugnación que el recurrente hace en este recurso, tales declaraciones, formuladas en el acto del juicio oral y, por tanto, practicadas con todas las garantías propias de este acto solemne(oralidad, publicidad, inmediación y contradicción), constituyen prueba razonablemente suficiente para que hayamos de entender que la condena recurrida fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Estas declaraciones ninguna duda pueden dejar respecto de la realidad del transporte de cocaína en cuya preparación y realización Carlos Alberto tuvo un determinado papel, y también con relación a la cantidad de tal mercancía prohibida, 190 kilogramos, pues ya hemos dicho cómo al final de su declaración manifestó que incluso pensaba que la cantidad que venía en el barco era superior a la que fue incautada.

Por lo que se refiere a la pureza de la droga incautada, extremo importante cuando, como aquí, quedó agravada la conducta delictiva por la notoria importancia de la cantidad de droga de que se trata (incluso a Carlos Alberto se le apreció la extrema gravedad del art. 344 bis b), entendemos que hay datos completamente acreditados (art. 1.249 C.C.) de los cuales ha de deducirse (art. 1.253 del mismo código) que la concentración de principio activo en la clase de droga intervenida (cocaína) necesariamente había de ser elevada.

Se trataba de un transporte de droga realizado desde América, (continente productor), a Europa, (donde habría de distribuirse para su consumo). Es decir, nos encontramos ante una de las fases primeras dentro de la totalidad de una operación de tráfico de drogas, en la que carece de sentido alterar la composición de la sustancia estupefaciente con elementos extraños a su principio activo.

Se hacía una exportación de cocaína por vía marítima, ocultándola dentro de un contenedor mezclada con otra mercancía lícita (piezas de cerámica) donde realmente interesaba que la ilícita tuviera el menor volumen posible.

Por último, las personas que tenían que recibir la droga en España pertenecían a la misma organización que quienes la enviaban, por lo que no había razón alguna para que unas engañaran a otras en la cantidad de droga realmente contenida en la que fue incautada.

Todos estos datos aparecen como no discutidos por nadie a lo largo del proceso: el propio recurrente los da como hechos ciertos en sus manifestaciones. Se trata de circunstancias completamente acreditadas.

Inferir de ellos que tenía que tratarse de una cocaína de "buena calidad", es decir, no alterada de modo importante por la mezcla con productos extraños, nos parece una conclusión conforme con las reglas del criterio humano, que en este caso nos las proporciona la experiencia por la que sabemos que la alteración de la droga con otras sustancias extrañas se realiza a medida que va pasando de unas manos a otras hasta llegar al consumidor a veces con porcentajes ínfimos.

En estos tramos iniciales en que se comercia al por mayor, entre personas de una misma organización (los que la enviaban y quienes iban a recibirla) y utilizando un medio de ocultación para el cual el menor volumen es un elemento favorable para el éxito de la operación (esto siempre ocurre en toda clase de transportes clandestinos), no cabe pensar otra posibilidad que la antes expuesta: necesariamente la cocaína tenía que tener un alto porcentaje de pureza.

Hubo prueba directa para acreditar que existió al delito y la autoría de Carlos Alberto , así como otra de indicios, antes razonada, para acreditar que la droga incautada en los Estados Unidos necesariamente tenía un alto porcentaje de pureza, de forma que parece adecuado afirmar el de un 80 por ciento aproximadamente que nos dice el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Todo esto, como se ha dicho, prescindiendo del contenido de la Comisión Rogatoria, objeto único de impugnación en el presente recurso.

Como nos hemos basado en prueba directa practicada en el juicio oral y en prueba de indicios fundada en datos evidentes deducidos de esas mismas pruebas del plenario, la conclusión forzosamente ha de ser que hubo prueba practicada con todas las garantías, las propias del acto solemne del juicio, con un contenido de cargo contra el recurrente suficiente para acreditar la existencia del delito y la participación de éste en el mismo y en los mismos términos en que fue condenado.

Así pues, fueron respetados el derecho a un proceso con todas las garantías y el de presunción de inocencia, ambos del art. 24 de la CE, con lo cual queda fundamentado el rechazo del motivo único del presente recurso de casación.

Aclarado así que la Comisión Rogatoria es un elemento probatorio del cual podemosprescindir para fundamentar la condena de quien aquí recurre, vamos ahora a contestar a diversas alegaciones que hace el recurrente a lo largo de su extensa y bien razonada exposición escrita del motivo único de su recurso:

1. En el escrito de preparación de este recurso se anunció que se iba a fundar en cinco motivos. Varios de ellos (1º, 3º y 5º) parece que se referían a la denegación de prueba por no haberse admitido por la Sala de instancia varias de las propuestas en el escrito de calificación provisional.

   Luego, en el escrito de formalización, se articula un motivo único fundado en el art. 5.4 de la LOPJ por entenderse vulnerados los derechos fundamentales de Carlos Alberto relativos a un proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia, "desistiendo expresamente de cualquier otro motivo que fuera anunciado en su día en el escrito de preparación". Así se dice literalmente en la página 2 de dicho escrito de formalización.

   Por todo ello, hemos de entender que las alegaciones hechas en el desarrollo de este motivo único que llegó a formalizarse, referidas a la inadmisión por la Audiencia de la prueba pericial propuesta en el escrito de calificación provisional (página 16), no fueron realizadas en concepto de denuncia de un quebrantamiento de forma que habría de llevar consigo una nulidad de actuaciones con retroacción del procedimiento al momento en que se produjo el vicio procesal (art. 901 bis a de la LECr), porque a ello se había renunciado expresamente, sino sólo como argumento para resaltar la indefensión que produjo la, a juicio del recurrente, defectuosa tramitación de la tan repetida Comisión Rogatoria.

   Acordar aquí la referida nulidad de actuaciones con la consiguiente retroacción del procedimiento constituiría una incongruencia procesal, ya que tal nulidad no ha sido pedida por nadie.

2. Se impugna la citada Comisión Rogatoria como medio de prueba al no haber tenido la parte que aquí recurre posibilidad de actuar en el trámite que tuvo lugar en los Estados Unidos de Norteamérica. Se dice que quiso acudir allí con su Letrado y participar en dicho trámite con un perito nombrado por dicha parte, sin que ello le hubiera sido posible por haber tenido conocimiento del señalamiento correspondiente con poca antelación.

   La sentencia recurrida contesta a tales alegaciones (Fundamento de Derecho 3º) poniendo de manifiesto la tramitación concreta seguida al respecto, cuya realidad hemos podido comprobar, llegando nosotros ahora a la conclusión de que hubo negligencia en la actuación de la parte que aquí recurre, pues si hubiera obrado de otro modo habría podido acudir al lugar donde se practicaron las diligencias de dicha Comisión Rogatoria, dada la rapidez y facilidad con que hoy día se pueden realizar estos transportes.

   Cierto es que, como dice el recurrente, no cabe utilizar unas declaraciones testificales como prueba de cargo contra un acusado si no se ha permitido que al respecto dicho acusado o su defensor hubiera tenido la posibilidad de interrogar al testigo correspondiente. Así lo tiene dicho esta Sala (Sentencias de 20-12-94, 7-12-96 en su Fundamento de Derecho 74º, 18- 2-97 y 18-3-97) apoyándose en la Sentencia 303/1993 del T.C. que, a su vez, cita otras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en otra de 27-2-97 (también del T.C.), así como en los arts. 6.3 d) del Convenio de Roma de 1.950 y 14.3 e) del Pacto de Nueva York de 1.966. El principio de contradicción, esencial en el proceso penal, así lo exige; pero estas exigencias quedan cumplidas si se ha concedido a la parte la posibilidad de interrogar: si la tuvo y no la utilizó por negligencia propia, como aquí ocurrió, no cabe alegar violación del mencionado principio de contradicción.

3. Se alega asimismo por el recurrente en este motivo único del recurso que al juicio oral no asistieron los funcionarios de Aduanas de los EE.UU. que declararon en la Comisión Rogatoria ni la perito que analizó la droga.

   Así fue, en efecto; pero ello fue debido a que nadie propuso tal asistencia como medio de prueba. La parte que aquí denuncia su falta tuvo a su alcance proponer en su calificación provisional tal clase de prueba. No lo hizo. Además, hay que tener en cuenta que la asistencia a juicio en España de tales funcionarios norteamericanos no podía quedar asegurada aunque el Estado Español lo hubiera solicitado, porque el art. 10 del correspondiente Convenio Internacional (BOE del 17-6- 93) sólo obliga al Estado requerido a invitar a comparecer, sin prever ninguna medida de traslado forzoso para comparecer en el juicio oral, a diferencia de lo que ocurre con los residentes en el país donde el juicio se celebra (arts. 410 y ss. y 462 y ss. de la LECr.). Por ello, en estos casos, es preferible asegurar como prueba preconstituida la celebración de las pruebas propias de la Comisión Rogatoria en el país de que se trate con las garantías necesarias (particularmente las derivadas del principio de contradicción antes referidas), que es lo que en elsupuesto presente se hizo.

4. Se dice en el escrito de recurso que sólo compareció al juicio oral un funcionario español (el que acompañó al representante del Ministerio Fiscal a los EE.UU. de Norteamérica para la práctica de las diligencias de la mencionada Comisión Rogatoria). Se denuncia que fue utilizado como testigo de referencia cuando había sido posible que hubieran declarado como testigos directos los referidos funcionarios del Gobierno norteamericano. Entendemos que no fue así: no declaró como testigo de referencia, sino como testigo directo, declarando lo que él presenció en tales diligencias de la Comisión Rogatoria y en otros hechos de los que tenía conocimiento propio.

5. Tiene razón el recurrente en cuanto que en el juicio oral no se dio lectura al contenido de la Comisión Rogatoria. La parte acusadora debió proponer al Tribunal tal lectura, como prueba de cargo que era. No lo hizo, y por ello quedó fuera de tal acto solemne: conocida es la postura del T.C. y de esta Sala relativa a la necesidad de incorporar al debate del juicio aquellas diligencias que no pudieran reproducirse en el mismo acto solemne por alguna circunstancia, y ello precisamente mediante la lectura de su contenido.

   En conclusión, de todas las alegaciones expuestas en el escrito de recurso, sólo cabe acoger aquí la relativa a la falta de lectura de la Comisión Rogatoria en el juicio oral, defecto ciertamente de carácter formal, pero ligado a los principios de publicidad y oralidad que rigen la mecánica de este acto solemne, por lo que debe ser reconocido como eficaz para negar a la Comisión Rogatoria su carácter de medio de prueba de cargo con aptitud para destruir la presunción de inocencia.

   No obstante, como quedó ya expuesto en el Fundamento de Derecho 1º de esta resolución, prescindiendo de este medio de prueba, hubo otras, practicadas en el juicio oral y, por tanto, con todas las garantías, que sirvieron, primero como medio de prueba directo para acreditar la realidad del delito por el que se condenó y la participación en el mismo como autor de Carlos Alberto , el ahora recurrente, y después como base para acreditar unos hechos indiciarios de los cuales se infiere la pureza de la droga aprehendida.

   Este motivo único del recurso de casación ha de ser desestimado.

   III.