STS 1204/1999, 29 de Octubre de 1999
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 2065/1998 |
| Número de Resolución | 1204/1999 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones de los acusados Carlos Jesús , Luis , David , Juan Luis y Serafin , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que les condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores Sr. D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón el primero, Dña. Esperanza Aparicio Florez los tres siguientes y por
D. Carmelo Olmos Gómez el último.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Algeciras, instruyó Diligencias Previas con el número 124/95, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha veintisiete de enero de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS PROBADOS.- Sobre las 21,30 horas del día 9 de enero de 1.995, la Guardia Civil de Tarifa advirtió la presencia de tres vehículos, cuya descripción luego se hará, que circulando conjuntamente por la carretera N-340 en sentido Algeciras, se desviaron en el cruce de Bolonia introduciéndose en dicha población; minutos más tarde volvió a salir de allí la furgoneta Ford con matricula SI-....-SX , propiedad de Jose Pablo y conducida por el acusado Carlos Jesús mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual fue abordada a la altura de la gasolinera de Tahivilla, manifestando el acusado a los Guardias Civiles que venía de Sevilla para ver un amigo y que se había perdido, por lo que, tras registrar el maletero de su vehículo le dejaron marchar. Aproximadamente a las 22,00 horas en el Puerto de Bolonia, la Guardia Civil actuante, interceptó al vehículo matricula VI-....-IM propiedad de Nuria y conducido por su esposo, el acusado Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose en el interior de su vehículo seis fardos de griffa, marihuana o kiffi. Minutos más tarde volvió a pasar en dirección a Bolonia la furgoneta que conducía el primero de los acusados que fue interceptada por la Guardia Civil y al encontrar en la misma una chaqueta que tenía documentación perteneciente a Juan Luis así como otros papeles en los cuales había anotados varios números de teléfono, entre ellos el del móvil que Carlos Jesús llevaba y que había arrojado por la ventanilla del vehículo, siendo encontrado a escasos metros del mismo, manifestando el acusado que no sabe como ha podido llegar allí dicha chaqueta. Sobre las 11,30 horas llegó al lugar el vehículo Volkswagen Golf con matricula F-....-EI propiedad de Eva , y conducido por el acusado David , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien al advertir la presencia de la Guardia Civil intentó darse a la fuga dando marcha atrás, siendo interceptado, encontrándose en su interior siete bultos de la sustancia descrita. Como quiera que la Guardia Civil actuante preguntó a los acusados si quedaba alguna persona más y Luis respondiera que faltaban dos españoles y un marroquí más, permanecieron durante algún tiempo esperando su llegada, y alertados por el ladrido de los perros, los vieron venir con el visor nocturno, comprobando que caminaban los tres juntos a través del campo, incorporándose a la carretera a unos cincuenta metros del lugar en que se encontraban, resultando ser los acusados Juan Luis , y Serafin ,mayores de edad y sin antecedentes penales, y otra persona a la que no afecta la presente resolución por estar declarada en rebeldía. El total de la sustancia intervenida que los acusados, de común acuerdo, trataban de llevar hasta Marbella para su distribución a terceras personas es de 372.890 gramos, con un índice de tetrahidrocannabinol del 2'66%, siendo valorada en 11.867.000 pesetas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguientes pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Luis , David , Carlos Jesús , Serafin y Juan Luis como autores de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, sin circunstancias, a las penas de cuatro años y un mes de prisión y multa de 334.000.000 pesetas, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas, siéndole de abono para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por razón de esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia..- Dese a la droga intervenida el destino legal y firme esta resolución particípese a la Dirección de la Seguridad del Estado. Se ratifica el auto de insolvencia dictado por el Juez instructor."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley por las representaciones de los acusados Carlos Jesús , y tres más que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Serafin , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del nº 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.- Se viola el derecho fundamental a la presunción de inocencia, puesto que la Sentencia condenatoria no se fundamenta en auténticos actos de prueba así como la falta de actividad probatoria de cargo que es insuficiente, la condena se fundamenta en prueba indiciaria sin suficiente fiabilidad inculpatoria.- INFRACCION DE LEY.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º por aplicación indebida del art. 368 y 369.3 del vigente Código Penal.- Declarándose probado la comisión de un delito contra la salud publica, penado por el art. 368 y 369.3 del vigente Código Penal, cuya aplicación resulta más beneficiosa para los acusados en virtud de las disposiciones Transitorias Primera y Segunda del mismo, (Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia ahora recurrida) se condena a mi representado, el Sr. Serafin , a una pena de cuatro años y un mes de prisión y multa de 334.000.000 pesetas, cuando la pena máxima a imponer báscula entre arresto mayor en su grado máximo a prisión menor en su grado medio (de cuatro meses y un día a cuatro años y dos meses) del derogado Código Penal, vigente en el momento en que ocurrieron los hechos y al serle más beneficiosa su aplicación, al no darse el subtipo agravado de notoria importancia.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 LOPJ en relación con el art. 24.1º CE, por entender vulnerado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.- Al haberse negado la práctica de prueba propuesta en su escrito de calificación provisional por la defensa del acusado Carlos Jesús y que esta parte hizo suya en su escrito de calificación provisional.- QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO CUARTO.- Al amparo del nº 1 del art. 850 de la LECrim, cuando se halla denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.- En este caso concreto se propuso en tiempo y forma prueba pericial contradictoria, la cual fue admitida pero no se practicó, formulándose en consecuencia, en el acto del juicio oral, la correspondiente protesta al amparo del art. 659 de la LECrim.-II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Jesús , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY e INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.-MOTIVO PRIMERO.- Se formula por el cauce especial del art. 5, núm. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24, párrafo 2º de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para mi representado, Carlos Jesús , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.3º del Código Penal.- MOTIVO SEGUNDO.- Por el cauce especial del número 5 del número 4 del la Ley Orgánica del Poder Judicial, y se denuncia la infracción del artículo 120.3 de la Constitución, que consagra el derecho a una resolución judicial motivada, por la ausencia de razones y fundamentación en la sentencia por el Tribunal de instancia para justificar la aplicación de la pena impuesta a mi representado en la mitad superior de la pena abstracta legalmente fijada, omitiendo y silenciando el Tribunal Sentenciador el razonamiento técnico-judicial utilizado para su imposición.- Denunciándose también la infracción del Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación del art.
24.1 de la Constitución.- Aunque tradicionalmente se ha sostenido que la aplicación de la pena es unafacultad puramente discrecional de los órganos enjuiciadores, el principio de individualización de la pena, también consustancial al estado de Derecho, permite actuar dentro de los márgenes que la Ley establece, pero con la exigencia de justificar la opción punitiva, tal y como establece el artículo 66.1º del Código Penal, que obliga a los Tribunales a justificar la relación entre la pena que se impone, la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente. Criterios que no han sido tenidos en cuenta por la Sala a quo al graduar e individualizar la pena, así como tampoco el principio de proporcionalidad penal que igualmente se denuncia como infringido.-III.- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Luis , David y Juan Luis , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, porque entendemos que no se ha respetado el principio constitucional a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución.- La valoración de las pruebas realizada por el juzgador debe seguir las reglas del criterio racional establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendiendo, con todos los respetos que la sentencia recurrida no ha aplicado el referido derecho a la presunción de inocencia a mis representados porque no ha valorado los medios de prueba existentes de cuerdo a un criterio racional.-MOTIVO SEGUNDO.- INFRACCION DE LEY.- Art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. "Cuando dados los hechos que se declaren probados, en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter".- El fallo aplicado indebidamente los artículos 368 y 369.3 del Código Penal vigente, cuya aplicación supone la Audiencia que es más beneficiosa para los acusados en base a las Disposiciones Transitorias primera y Segunda de dicho Código.- QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO TERCERO.- Art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. "Cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente".- Entendemos que se ha producido un quebrantamiento formal del proceso y no se ha respetado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24.1 de la Constitución.-5.- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, el día 6 de Septiembre de 1.999 se celebró la votación con posterioridad por necesidades del servicio.
RECURSO DE Serafin
El inicial motivo de casación de este recurrente tiene su sede procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y su fundamento sustantivo en el artículo 24.2 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia.
Con carácter general hemos de decir que según constante jurisprudencia, para poder aceptar ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido éstas obtenidas de manera ilícita, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que ante tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que no hace sino salvaguardar el principio de inmediación que por todos ha de ser respetado.
En el caso concreto que nos ocupa, y puesta la actuación de este recurrente en relación con la del resto de los inculpados en la causa, es claro que su intervención en el tráfico de drogas enjuiciado surge de las declaraciones testificales y del propio "modus operandi" de la acción, ya que este recurrente aparece en la carretera donde se produce la detención en compañía de Juan Luis y de un tercero, carretera a la que acceden campo a través, tal como, además, había manifestado el coacusado Luis en su declaración a la Guardia Civil. Todo ello, y según nos indica acertadamente el Ministerio Fiscal en su informe, nos conduce a enlazar lógicamente al recurrente con la recogida y transporte de la droga.
Se rechaza el motivo.
El correlativo se alega al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3, ambos del Código Penal, en cuanto tipifican el delito detráfico de drogas con el subtipo agravado de notoria importancia.
Este motivo, dada la vía casacional empleada en su defensa, debió ser inadmitido "a límine" en fase procesal de instrucción, ya que en su desarrollo no respeta los hechos que la sentencia declara como probados, dialéctica impermisible con arreglo a lo establecido en el artículo 884.3º de la citada Ley rituaria. Por tanto, lo que en su día debió ser causa de inadmisión deviene ahora en causa de desestimación, pués entender lo contrario sería tanto como desnaturalizar la propia esencia del recurso de casación convirtiéndole en una segunda instancia.
Sin necesidad de más amplios razonamientos, se desestima este motivo.
Los motivos tercero y cuarto, aunque con distinta sede adjetiva, uno se basa en el artículo 24.1 de la Constitución y el otro con sostén en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tienden a impugnar la sentencia recurrida en cuanto la Sala de instancia denegó la práctica de una prueba consistente en que se llevase a cabo una nueva pericia para determinar el THC de la droga intervenida.
Entendemos que el Tribunal "a quo" estuvo totalmente acertado cuando denegó la práctica de esa prueba, habida cuenta de estos dos razones: a) la misma ya se había efectuado con anterioridad, a propuesta judicial y con las máximas garantías de objetividad; b) en todo caso esa nueva prueba hubiere sido cual fuese su resultado, en nada incidiría en el enjuiciamiento de los hechos, ya que según constante y pacífica jurisprudencia el grado de pureza de este tipo de drogas carece de valor para establecer la cuantía de la aprehendida a efectos del subtipo agravado.
Se rechazan también estos dos motivos.
RECURSO DE Carlos Jesús
Se formula el inicial motivo con fundamento procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.
Sin perjuicio de remitirnos a lo que genéricamente hemos dicho con anterioridad respecto a este principio presuntivo, en el presente recurso se postula que "el proceso mental razonador seguido por el Tribunal a quo, no se ajusta a dichos criterios valorativos de prudencia y racionalidad a la hora de analizar la prueba practicada". Solamente estas afirmaciones hacen decaer o quebrar la pretensión, pués ello supone tratar de valorar con absoluta parcialidad una prueba que el propio recurrente admite como existente, y ello a través de un juicio de valor tan poco fiable como es partir de la base de un posible "proceso mental" de la Sala de instancia que se considera ilógico y poco adecuado.
Con independencia de ello, existen múltiples indicios (indicios en "cascada") que hacen decaer la pretendida inocencia del recurrente, y así podemos enumerar los siguientes: circulaba junto a otros dos vehículos cuando entró en el pueblo de Boloña procedente de la N-340, minutos después vuelve a salir a la citada carretera, siendo parado por la Guardia Civil, aunque después se le deja continuar; media hora más tarde vuelve a pasar en dirección a Bolonia, encontrándose en su coche la chaqueta del coacusado Juan Luis , en cuyo interior había anotaciones de números telefónicos, entre ellos el de un móvil que el recurrente había arrojado por la ventanilla al ser interceptado de nuevo; el referido Juan Luis fué detenido cuando, campo a través, salía de la citada carretera, y ello por coincidir con lo manifestado por el también coacusado Luis que indicó a la Guardia Civil que "faltaban otros tres", siéndole ocupado al tal Luis seis fardos de hachís que portaba en su coche; etc.
Se rechaza el motivo.
El correlativo, también interpuesto con base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia el no haberse respetado el artículo 120.3 de la Constitución cuando ordena que toda resolución judicial deberá ser suficientemente motivada. Esta falta de motivación la centra el recurrente en el artículo 66.1º del vigente Código Penal, al no haberse expresado por la Sala el por qué de la imposición de la pena en su mitad superior respecto a la genéricamente establecida por dicho Código para el tipo base del tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud.
Aparentemente podría tener razón el recurrente sobre esa falta de motivación de la pena impuesta (cuatro años y un mes de prisión), pero si se examina detenidamente la sentencia podemos comprobar que en la misma se expresa que el tipo delictivo genérico que establece el artículo 368 del Código Penal, hay que añadir la agravación específica que señala el artículo 369.3º del mismo Código respecto a la notoriaimportancia de la droga aprehendida y si ésta fué la de 372.890 gramos, con un valor de más de once millones de pesetas, según se recoge en los hechos probados, no cabe duda que la referida pena está perfectamente justificada en cuanto supone las superior en grado a la impuesta en el tipo genérico del artículo 368 y según ordena el artículo siguiente en su apartado 3º.
En todo caso, conduciría al absurdo revocar la sentencia para que se hiciera una motivación concreta sobre este punto de la motivación de la pena, cuando ésta, según decimos, está perfectamente adecuada a derecho.
Se desestima este segundo y último motivo.
RECURSO DE Luis , David y Juan Luis .
Este primer motivo también tiene su base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por no haberse respetado el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.
La realidad es que el motivo carece de desarrollo limitándose a decir que se ha conculcado el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento por que la Sala de instancia no ha empleado un criterio racional en la valoración de las pruebas, no alegando nada en orden a la existencia o inexistencia de tales pruebas.
En contra de esa mínima alegación bástenos decir que una simple lectura de la sentencia impugnada nos sirve para apreciar, sin ningún género de dudas, que esa valoración fué expuesta con todo género de argumentos lógicos y racionales.
Se rechaza el motivo, que ya debió ser inadmitido "a límine" por su total falta de contenido, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la citada Ley procesal.
En el correlativo se aprecian las mismas carencias expositivas del anterior en cuanto se reduce, a través del artículo 849.1º, a enunciar, más que a razonar debidamente, esas dos cuestiones tan dispares: que el Tribunal sentenciador aplicó indebidamente los artículos 368 y 369.3 del vigente Código Penal, en vez del 344 del Código de 1.973, y, de otro lado, que no se puede apreciar el subtipo agravado de la notoria importancia dado el grado de pureza de la droga aprehendida.
En cuanto a lo primero hemos de indicar lo siguiente: a) En la mayoría de los supuestos, y este es uno de ellos, la aplicación de uno u otro Código no corresponde a este Tribunal Supremo, en cuanto carece de los mínimos datos suficientes (p.e. pieza de situación) para valorar cual de ellos es más favorable al reo, habida cuenta, sobre todo, de la posibilidad de establecer el tiempo de redención de penas por el trabajo. En todo caso, este cambio de normas podía hacerse en el trámite de ejecución de sentencia, cosa que aquí, además, lo entendemos harto difícil cuando fué la propia Sala, después de examinar los pros y los contras que contenían dicha aplicación, optó por la más beneficiosa al reo, que en todo caso debe ser oído al respecto. b) También hay que tener en cuenta que para medir la pena parte de una base totalmente irreal, cual es la aplicación del antiguo artículo 344 como tipo único, cuando se le condena también ampliando la antijuridicidad y, por tanto la pena, al considerar que la cuantía objeto de tráfico es de notoria importancia.
Respecto a lo segundo, ya hemos dicho anteriormente que el grado de pureza de este tipo de drogas no debe incidir de modo alguno en la determinación del "quantum" a efectos del tan repetido subtipo agravado del artículo 369.3º del Código.
Se desestima el motivo.
El último de los alegados se plantea por quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que se denegó una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma cual fué la de que por un perito Licenciado en Ciencias Químicas o Farmacia se realizase un análisis de la droga intervenida para determinar el grado de TCH de la misma.
Entendemos que actuó acertadamente el Tribunal de instancia al no suspender el juicio oral para la práctica de esa prueba, que hubiera supuesto simplemente dilatar el procedimiento sin verdaderos motivos para hacerlo, pués, amén de que ya existía otra prueba en el mismo sentido, su resultado hubiera sido inocuo. Además, hay que tener en cuenta que la parte que ahora recurre y así alega, no solicitó en ningún momento su práctica.Se rechaza igualmente este motivo "pro forma".
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma interpuesto por los acusados Carlos Jesús , Luis , Serafin , David , y Juan Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 27 de Enero de
1.998, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Asturias 166/2000, 24 de Marzo de 2000
...dio lectura, por hallarse en el extranjero (vid., sobre su valor, Sentencias del Tribunal Supremo de 16-6-92, 15 5-94, 19-1-95, 20-10-97 y 29-10-99 -La Ley-Actualidad Penal nº 165/2000 ), son claros, contestes e incontestablemente incriminatorios y acreditan la dedicación habitual del acusa......