STS 1421/1997, 24 de Noviembre de 1997

El Juzgado de Instrucción número 1 de Guadalajara, incoó procedimiento abreviado con el número 81 de 1991, contra otros y Julián , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad, cuya Sección Primera, con fecha 16 de octubre de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS: Ha resultado probado y así se declara que con fecha 17 de diciembre de 1987 Juana de 16 meses de edad, hija de Jose Miguel y Remedios fue ingresada en la clínica Sanz Vazquez de Guadalajara con el fin de ser intervenida quirurgicamente al parecer "una pequeña luxación en región umbilical que protuye con los esfuerzos y con el llanto y le desaparece con el reposo"; operación que no revestía carácter de urgente, procediendo a intervenir en concepto de cirujano el acusado Jose Luis quien previamente habia remitido a los padres al especialista del corazón e indicando los correspondientes análisis sin que de ninguna de las pruebas realizadas se dedujera objeción médica alguna que desaconsejara la intervención. En la referida operación intervino como médico encargado de la anestesia y reanimación el tambien acusado Salvador . Dicha Clinica era dirigida Julián y propiedad de la entidad Alcumeza S.A. de la que el mismo era DIRECCION000 del Consejo de Administración. Iniciada la intervención sobre las 20 horas del día señalado y trascurridos aproximadamente 10 minutos cuando el cirujano se disponia a realizar el cierre por planos de la incisión solicitó al anestesista que relajara a la paciente inyectando éste por vía venosa 5 mgs de anectine (succinilcolina) relajante muscular que provocó en la niña una intensa bradicardia que desembocó en una parada cardio-respiratoria que se intentó recuperar comenzando el cirujano a dar masaje externo auxiliado por la Dra. Concepción ayudante del Dr. Eloy suministrando el anestesista atrapina 0,25 mg hasta llegar a 2 mg espaciadamente manteniendose sin embargo la bradicardia en cifras de 20 pulsaciones decidiendo el médico anestesista avisar al Dr. Cornelio , especialista en pediatría que acudió a los 7 ó 8 minutos permaneciendo la niña con respiración asistida manual y recibiendo masaje externo aconsejando se suministrara a la paciente dopamina. Debido a la carencia en dicha clínica de UCI se decidió trascurrido mas de media hora desde que sugió la complicación referida, el traslado de la niña al Hospital General del Insalud sin aplicar durante este desplazamiento procedimiento de respiración asistida salvo el sistema de ventilación a través del tubo indotraqueal por el que iba soplando el anestesista siendo portada en brazos la paciente por el ATS Bruno cuya intervención no estaba programada en la operación, ingresando en la Residencia de la S.S. alrededor de las 21,21 hdirigiendose en primer lugar Salvador a la planta primera sección de neonatología donde fue sorprendido por el pediatra de guardia Dra. Magdalena mientras buscaba una coexión para el tubo endotraqueado y suministrando asi oxigeno a la paciente, conexión que allí no existia al atender en dicha zona solo a niños de hasta 2 meses, siendo trasladada entonces a la UCI tras aplicarle un "ambú" donde ingresó sobre las 21,30 h con diagnostico de "como grado IV con midriasis bilateral, arreflexia y atonía completas sin reflejos oculo-cefálicos ni cilio espinales, todo ello significativo de grave lesión cerebral postanóxica". Sin recuperarse del coma Juana falleció a las 19,10 h del día 13 de diciembre de 1987 por "parada cardiaca terminal tras descerebración postanoxica". La Clínica de "Sanz Vazques" donde se efectuó la intervención carecía ademas de UCI de medios precisos para suplir tal deficiencia como aparatos moviles de respiración asistida que permitiera una correcta oxigenación para paliar los efectos de la anoxia, así como de ambulancia propia y personal específico para un rápido traslado, circunstancias que admitia el acusado Julián conociendo igualmente tales deficiencias incidentes en el ámbito de la reanimación, el anestesista que asumia asi las complicaciones que podían derivarse. El cirujano y anestesista procesados pertenecían al cuadro médico de Asisa, vinculados por una relación de arrendamiento de servicios sin dependencia laboral, desarrollando su actividad en la clínica citada, concertada por Asisa entre otras para atender las necesidades de los funcionarios de Muface que optasen por esta entidad, en Guadalajara."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Julián Y Salvador como autores penalmente responsables de una falta de imprudencia prevista y penada en el art. 586 bis a la pena de 15 dias de arresto menor y costas procesales por mitad, no incluyendose las de la acusación particular. Asimismo debemos absolver y absolvemos a Jose Luis de toda responsabilidad penal en los hechos enjuiciados. Los acusados Julián y Salvador indemnizaran conjunta y solidariamente a los padres de la fallecida en 15 millones de pesetas, declarandose la responsabilidad civil subsidiaria de Alcuneza S.A. Se absuelve a la entidad ASISA como responsable civil."

Por el Magistrado Ilmo. Sr. Víctor Manuel Sánz Pérez, Presidente del Tribunal, se emitió Voto Particular, que entre otros extremos manifestó: "En resumen, a criterio del Magistrado discrepante procede la absolución en vía jurisdiccional penal de ambos facultativos, teniendo en cuenta además el principio de "intervención mínima" del derecho penal que se consigna en el preámbulo de la L.O. 3/89 de 21 de junio de actualización del Código Penal.

A lo sumo, si se acreditara en el procedimiento correspondiente, podría existir una responsabilidad de naturaleza civil, que en el caso de la culpa aquiliana permite la contemplación de la levísima. Pero como expone la sentencia de 14-2-91, la responsabilidad médica procederá cuando en el tratamiento efectuado al paciente se incida en conductas descuidadas de las que resulte un comportamiento irreflexivo, sin adopción de cautelas o práctica de pruebas previas. La individualizada reflexión a que ya se refería la sentencia de 25-11-80, sobre supuesto análogo al que se enjuicia, exigen al Magistrado suscribente la expresión de este voto particular con referencia al de la mayoría que le ha sido adverso. Postula, en defintiiva, la absolución, también con todos los pronunciamientos favorables de los enjuiciados y acusados D. Salvador y D. Julián , además de la del enjuiciado cirujano al que no se contrae este voto."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por los acusados Salvador (fallecido) y Julián , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del acusado Julián , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECrim.: Cuando haya existido error, en la apreciación de la prueba, basado en los documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. SEGUNDO.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECrim.: Cuando haya existido error, en la apreciación de la prueba, basado en los documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.. TERCERO.-Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECrim.: Cuando haya existido error, en la apreciación de la prueba, basado en los documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. CUARTO.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECrim.: Cuando haya existido error, en la apreciación de la prueba, basado en los documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. QUINTO.- Al amparo del nº 4 del art. 5º de la LOPJ que establece: En todos los casos en que según la Ley proceda Recurso de Casación, sera suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. Se invoca la vulneración del derecho fundamental ala presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. SEXTO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim.: Cuando dados los hechos que se declaran probados, se hubiese infringido un derecho penal de carácter sustantivo, u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal. Se señala como infringido el art. 586 bis del CP por su indebida aplicación.

Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 13 de los corrientes. Se da cuenta del cambio en la composición de la Sala siendo sustituído el Sr. García Calvo por el Sr. Soto.. Mantuvo el recurso el Letrado recurrente D. Miguel Solano Ramírez, en representación de Julián , en apoyo de su escrito de formalización solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Letrado recurrido D. Jaime Sanz de Bremond, por Jose Miguel impugnó dicho recurso solicitando la confirmación de la sentencia. El Ministerio fiscal igualmente impugnó todos los motivos del recurso solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.

Los dos motivos iniciales del recurso se residencian procesalmente en el artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal e invocan la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba con base en las actas levantadas por la Conserjería de Sanidad, de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, de los flios 67, 68, 69, 70, 71, 74, 75, 76 y 77, en las que se recopila el material quirúrgico existente en las dependencias del quirófano de la Clínica Sánz Vázquez.

Ambos motivos deben ser conjuntamente desestimados. En su desarrollo aduce el recurrente que las mencionadas actas demuestran el error del tribunal al decir que "la Clínica carecía; además de UCI, de medios precisos para suplir tal deficiencia, como aparatos móviles de respiración asistida que permitieran una correcta oxigenación para paliar los efectos de la anoxia, así como de ambulancia propia y personal específico para un rápido traslado".

Sin embargo, lo que se deduce de las actas es que, en efecto, existían los aparatos que se relacionan, lo que no desvirtúa la afirmación de la Sala de que no existía un equipo móvil de respiración asistida que permitiera una correcta oxigenación durante el traslado del enfermo para paliar los efectos de la anoxia, así como tampoco ambulancia propia y personal específico para traslados de dicha naturaleza. Por lo que, en consecuencia, no se aplicó durante el desplazamiento, un procedimiento de respiracion asistida, salvo el sistema de ventilación rudimentario efectuado, por el que iba soplando el mismo anestesista, mientras llevaba en brazos a la niña el A.T.S. Bruno , cuya intervención ni siquiera estaba programada para la operación. Estas deficiencias fueron, además, ratificadas por el acusado Julián , hoy recurrente, conociéndolas igualmente el anestesista, que en el ámbito de la reanimación tenía la responsabilidad directa de su control. Sin que merezca comentario adicional alguno por extemporáneo, el documento presentado con posterioridad a la Sentencia en el que el Dr. Rogelio hace referencia a la inspección levantada a la Clínica y que obra en el folio 67,citado anteriormente.

Por la misma vía que los anteriores el recurrente alega error en la apreciación de la prueba, ante la afirmación del tribunal de la inexistencia de ambulancia propia y personal especializado en traslado, por parte de la Clínica.

En su desarrollo alega el recurrente que si los elementos clínicos eran suficientes, carece de importancia el hecho de no tener ambulancia propia, ya que se tarda el mismo tiempo en reclamar los servicios de una ajena con el equipo, mientras se prepara al paciente para el traslado. En definitiva uno de los requisitos esenciales del vicio procesal que sirve de cobertura del motivo es el de la esencialidad del error y trascendencia para la subsunción. Es obvio que el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SS.TS., entre muchas, 776/1992, de 6 de abril, 2.681/1992, de 12 de diciembre, 236/1993, de 12 de febrero, 570/1993, de 16 de mayo, 1.696/1994, de 4 de octubre, 2.124/1994, de 5 de diciembre, 162/1995, de 24 de abril); por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes; lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación; y así como señalala la STC 44/87 de 9 de abril Centro de Documentación Judicial

fundamentación>>; y en la más reciente STC. 124/1993, de 19 de abril, que >; doctrina también coincidente con la reiterada de esta Sala, representada entre muchísimas por la reciente S.TS. 688/1996, de 15 de octubre.

Y esta trascendencia o relevancia, en definitiva se proyecta sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él; de manera que en cualquiera de ambos casos la subsunción de la sentencia sometida a recurso quede privada del necesario soporte fáctico.

Por ello, el motivo incide de la misma falta de fundamento que los dos anteriores, pues a mayor abundamiento, constatada tal deficiencia, la misma, unida a la falta de equipo móvil idóneo, fue causa que propició el fatal desenlace.

El motivo cuarto, en la misma vía procesal que los anteriores, invoca también error en la apreciación de la prueba tomando como base documental los informes del Hospital General del Insalud de los folios 30 y 30 vto., así como los de Doña. Magdalena , de los folios 24, 28 y 92, que demuestran que el estado de oxigenación de la paciente era correcto, así como la equivocación del juzgador, al achacar -a falta de oxigenación- la producción de la anoxia que determinó, a la postre, la muerte de aquélla.

El motivo debe ser desestimado. El recurrente trata de utilizar la vía excepcional de la pericia como medio para combatir el error. La cuestión fue estudiada con detenimiento en el extenso Fundamento Jurídico Primero, en el que el tribunal examinó la prueba pericial y documental existente al respecto, además del parecer de los testigos. En él se destaca desde la ausencia de un electroencefalograma previo a la intervención, a las complicaciones surgidas tras la aplicación anestésica que, en principio, se entendió correcta, así como la extensión en el tiempo de la parada cardíaca y la actuación posterior media para paliar sus consecuencias. Destaca, por último, la intervención penalmente relevante del médico-anestesista quien, tras la parada cardíaca, no procedió inmediatamente al traslado de la paciente a un centro de cuidados intensivos, donde pudieran proporporcionarle a la niña la correcta ventilación con el suminisstro de oxígeno preciso para evitar o paliar al menos el posible daño cerebral, lo que produjo una demora en la atención de la paciente que, finalmente, fue conectada a un respirador, e ingresada sobre las 21'30 horas en la UCI en una situación ya de extrema gravedad, en estado de coma grado IV, donde a pesar del tratamiento correcto que se le aplicó, no se pudo evitar el fatal desenlace. Concluyendo el tribunal con que éste devino por la tardía reación del anestesista, en cuanto a acordar el traslado de la niña a una UCI, una vez superado el fallo cardíaco y la insuficiencia de medios en el traslado de la niña. El tribunal examinando la prueba que se practicó con inmediación, así como los diversos dictámenes e informes existentes al respecto, concluyó racionalmente con la existenica de culpa en los profesionales implicados, sin que los informes invocados como documentos, permitan inferir lo contrario. En todo caso, ni la testifical ni la pericial invocadas tienen la naturaleza documental exigida en la vía elegida para recurrir; por lo que incurren en la causa de inadmisión del artículo 884-6º de la LECrim.

En definitiva, trata el motivo por error en la apreciación de la pruebas a lo prescrito en el artículo 855 nº 2, a señalar como tales documentos actuaciones documentadas que carecen de aquel carácter a efectos de casación, porque no constituyen documentos en sentido estricto, sino meros actos documentados que el tribunal "a quo" valora y pondera libremente, conforme a las prescripciones del artículo 741, los cuales carecen de virtualidad y operatividad en trance casacional, a excepción de los contados y excepcionales supuestos en que pueden tener aquella calidad . En definitiva, documento es en sentido estricto, y ha de entenderse por tal el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un diskette, un documento de ordenador, un vídeo, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como > (obsérvese que se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede el aplicador del derecho tener en cuenta la evolución social), siempre que el llamado "documento" tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. (Por todas, SS.TS. 1.114/94, de 3 de junio, 1.763/1994, de 11 de octubre y 711/1996, de 19 de octubre). En la actualidad dicha fórmula jurisprudencial tiene adecuada correspondencia en la norma contenida en el artículo 26 del nuevo Código penal, según el cual >. b) Consecuentemente, aunque se hallendocumentadas en la causa bajo fe pública judicial, no son documentos las pruebas de otra naturaleza, como la testifical (SS.TS.,entre muchas,373/1994, de 25 de febrero, 703/1994, de 27 de marzo, 190/1996, de 4 de marzo, y 511/1996, de 5 de julio), ni la pericial, salvo los supuestos excepcionales en que se trate de un dictamen único o varios coincidentes de modo absoluto, y que el juzgador haya incorporado su contenido a la narración histórica de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad (SS.TS., entre muchas 1.050/1993, de 13 de mayo, 2.691/1993, de 30 de diciembre, 190/1996, de 4 de marzo, y 323/1996, de 22 de abril), así como las actas del juicio oral (SS.TS., por todas 61/1995, de 28 de enero). En estos casos, la improsperabilidad del motivo vendría determinada por la aplicación del artículo 884-6º de la Ley de Enjuiciamiento criminal. c) Que sean documentos producidos "fuera" de la causa o extrínsecos e incorporados a la misma (SS.TS., entre muchas, de 27 de septiembre de 1991, 14 de abril de 1992, 1.206/1993, de 21 de mayo, 14 de abril de 1992 y 190/1996, de 4 de marzo).

Se incurre, con todo ello, en las causas de inadmisión del número 6º del artículo 884 y número 2 del artículo 885 de la LECrim., que se invocan como de impugnación, en su caso, ante la falta de posibilidad de entrarse en el fondo de la cuestión para discutir el pretendido error, por carecer de idoneidad el medio invocado, que impide y obstaculiza, a priori, toda discusión ulterior sobre su contenido.

El motivo quinto se canaliza por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invocándose vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

El motivo debe ser desestimado. Su desarrollo no es otra cosa que alegaciones de carácter genérico en base supuesta de informes que demuestran según su entender la existencia de medios suficientes en la clínica en el momento de la intervención. Ello no es el espacio propio del derecho fundamental invocado como vulnerado, que no es otra que, como reiteradamente señala la jurisprudencia del T.C. y de esta misma Sala, que la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim.; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del TC. (SS, entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo) y de esta misma Sala (SS.TS.., también entre varias, 2.851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1.038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, y 276/1996, de 2 de abril).

El motivo sexto y final del recurso alega por la vía del artículo 849-1º de la LECrim. la vulneración por aplicación indebida del artículo 586 bis del Código penal vigente al cometerse los hechos.

El motivo, dada la vía impugnativa elegida, debe, por aplicación del tantas veces citado número 3º del artículo 884 de la LECrim. ser desestimado en cuanto no respeta los hechos declarados probados ahora incólumes y expresivos de que los medios existentes en el momento de la intervención eran suficientes; por lo que sin precisión de insistencias fundamentadoras que serían meras reiteraciones, como se dijo, el motivo debe ser desestimado, y con él todo rel recurso.

III.