STS, 27 de Noviembre de 1992
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 5279/1989 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular "VIAJES LAHORE, S.A." y el procesado Imanol contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que condenó al procesado por delito de apropiación indebida y le absolvió del delito de falsedad en DOCumento mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodriguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha acusación particular representada por la Procuradora Sra. Ortíz Cornado y dicho procesado representado por el Procurador Sr. Codes Feijoo.
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- El Juzgado de Instrucción número 18 de los de Madrid instruyó sumario con el número 43/87 contra Imanol y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 22 de febrero de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PROBADOS.- "Probado y así se declara que Imanol , mayor de edad, sin antecedentes penales, DIRECCION000 de la Agencia de viajes denominada Lahore, de Madrid, desde julio de 1978 hasta los primeros días del mes de agosto de 1982, durante el tiempo en que ejerció la dirección de dicha Agencia de viajes y con finalidad de incorporar a su patrimonio dinero perteneciente a la Agencia, realizó los siguientes hechos: El día 16 de octubre de 1981, el día 12 de enero de 1982 y el día 18 de enero de 1982 libró sendos talones contra la cuenta corriente de la Agencia, en el Banco Atlántico, por importe respectivo de 47.580, 65.750 y 57.925 pesetas que incorporó a su patrimonio, haciendo figurar en la matriz del talón, a efecto de contabilidad interna de la Agencia, que las mencionadas cantidades las entregaba a la entidad Viajes Ejecutivos, que nunca cobró tales cantidades.- El día 23 de abril de 1982, en actuación similar a la anterior, libró un talón al portador contra la cuenta corriente de la Agencia por importe de 47.500 pesetas que incorporó a su patrimonio, haciendo figurar en la matríz del talón que el mismo era entregado a la entidad Central de Cruceros que no recibió tal cantidad. El día 1 de marzo de 1982 libró un talón al portador contra la cuenta corriente de la Agencia, en el Banco General de Madrid, por importe de 19.300 pesetas, haciendo figurar en la matriz del talón que el mismo correspondía a un abono realizado a Catalina , por devolución de un billete, sin que tal extremo fuera cierto por haberse realizado con anterioridad y no por el talón que libraba, incorporando a su patrimonio el dinero.- El día 5 de mayo de 1982 libró un talón por importe de sesenta mil pesetas, contra la cuenta corriente en el Banco General de Madrid, que incorporó a su patrimonio, haciendo figurar en la matriz del talonario que el receptor de dicha cantidad era la entidad estereotipo y que el importe del talón era de 10.820 pesetas, cantidad que por otra parte ya había sido entregada a dicha entidad con anterioridad.- Como DIRECCION000 de la Agencia recibió talones de distintas entidades y personas que a su presentación al cobro resultaron impagados, reservándoselos y custodiándolos y en fechas no determinadas, los cobró tras realizar diversas gestiones sin ingresarlos en la caja de la Agencia. Así el 13 de abril de 1981 obtuvo de este modo cinco mil pesetas de un cliente no identificado, el 5 de noviembre de 1981 setenta y cinco mil pesetas de un talón correspondiente a la entidadGevasa, el 5 de diciembre de 1981 un talón por importe de 36.386 pesetas de Exclusivas Vaquero, el 5 de diciembre de 1981 de la misma entidad un talón por importe de 25.173 pesetas, el 3 de abril de 1982 de la entidad Gevasa un talón por importe de 189.000 pesetas.- En otras ocasiones, conociendo la mecánica de devolución de billete de avión no utilizados por personas que contrataban dichos billetes en la Agencia, simulaba la devolución de billete de avión y número de vuelo haciendo abonos desde la Agencia, DOCumentando dichos abonos con devoluciones de billete que en realidad no existían. De esta forma incorporó a su patrimonio el 31 de diciembre de 1981 138.276 pesetas, correspondientes a supuestos billetes devueltos por Viaje Oriente, en la misma fecha incorporó a su patrimonio 76.167 ptas. por billete devuelto por Gerardo , el 1 de marzo de 1982, 101.300 ptas. por billete devuelto a Motel Avión; el 6 de abril de 1982, 12.530 ptas. por devoluciones de Luis Pablo , el 30 de abril de 1982 incorporó a su patrimonio treinta mil pesetas por devoluciones de Gevasa; el 31 de mayo de 1982, 85.240 ptas. correspondientes a devoluciones de Gevasa; el 31 de mayo de 1982, 85.240 ptas. correspondientes a devoluciones supuestas de Editorial "El Volente", el 31 de mayo de 1982, 123.512 ptas. correspondientes a la devolución de billetes por Talgal, el 24 de julio de 1982, 115.400 ptas, del Motel "El Avión".- En otras ocasiones, recibió distintas cantidades de clientes de la Agencia que no incorporó a la caja de la misma. De esta forma la cliente Estela recibió cinco mil pesetas que no ingresó en caja, de la entidad Motel El Avión, recibió ciento veinte mil cuatrocientas noventa y seis pesetas, no integradas en caja, de Iván treinta mil pesetas; del Colegio Zurbano recibió sesenta mil pesetas ingresando en caja 34.100 ptas. incorporando a su patrimonio el resto del dinero recibido; de los señores de Juan Manuel , la cantidad de 47.000 ptas; de Gabriel 14.500 ptas, y de viajes Jom 255.418 ptas., cantidades que fueron ingresadas en su patrimonio y que le habían sido entregadas como DIRECCION000 de la Agencia de viajes Lahore para su ingreso en la mencionada Agencia." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.-
"Que debemos condenar y condenamos a Imanol como autor responsable de un delito de APROPIACION INDEBIDA del art. 535 del Código Penal en relación con los artículos 528 y 529, concurriendo la circunstancia específica número 7 del art. 529 del Código Penal y continuado, según el art. 69 bis del Código Penal, sin la con currencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de OCHO MESES DE PRISION MENOR, accesorias legales y al pago de las costas procesales por mitad, debiendo indemnizar a la sociedad anónima "Viajes Lahore" en 1.820.242 ptas. absolviéndole como le absolvemos del delito de FALSEDAD DE DOCUMENTO MERCANTIL del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.- Ante esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la acusación particular "Viajes Lahore, S.A.", y el procesado Imanol que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la acusación particular formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la
L.E.Cr., por violación de Ley, del art. 303, en relación con el art. 302- 4º, ambos del C.P. SEGUNDO.- Al amparo del nº 1 del ar. 849 de la L.E.Cr., por infracción de Ley, al haberse vulnerado en la Sentencia recaida el art. 19, en relación con el 101, ambos del C.P. TERCERO.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la
L.E.Cr., en relación con el art. 24.1 de la C.E., en demanda de tutela efectiva de los Jueces y Tribunales y como complementario del anterior motivo. CUARTO.- Al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr., por violación del art. 24.1 de la C.E. en relación con el art. 117 de la misma Ley Suprema.
La representación del procesado formalizó el recurso, alegando el motivo siguiente: UNICO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., por infracción de Ley que viene determinada por la aplicación indebida del art. 535 del C.P. en relación con los art. 528 y 529 del mismo texto legal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos entiende que procede la estimación total de los motivos Primero y Segundo, y parcial del motivo Tercero del recurso de la acusación particular, y la desestimación del motivo Cuarto, así como del motivo Unico del recurso del procesado.
La representación del procesado Imanol impugnó el recurso de la acusación particular.
La Sala admitió los recursos, quedando conclusos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día 15 de junio de 1992.II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Recurso de casación de la Acusación Particular .
Contra la sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 22 de febrero de 1989, en la causa 43/87, procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de esta capital, se han interpuesto sendos recursos promovidos por la acusación particular en la causa, "Viajes Lahore S.A." y por el propio acusado.
El recurso de la acusación particular se articula en cuatro motivos de infracción de Ley, los dos primeros amparados en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los dos últimos en el nº 2º de dicho precepto. Se abre este recurso denunciando infracción de Ley por la inaplicación del art. 303, en relación con el art. 302 nº 4º, ambos del Código Penal.
Entiende el motivo que, dados los hechos probados resulta de obligada aplicación al caso el precepto penal citado. Tal motivo aparece apoyado por el Ministerio Fiscal en su escrito.
Para decidir tal cuestión planteada por el recurso se hace preciso atender al concepto de DOCumento mercantil , cuya falsedad se recoge en el citado art. 303 del Código Penal, tomando como sujeto activo al particular que cometiera alguna de las falsedades designadas en el art. 302 en DOCumento público u oficial "o en letras de cambio u otra clase de DOCumentos mercantiles".
No cabe duda que el precepto en cuestión no contiene, ni una definición de DOCumentos mercantiles, ni por tanto una enumeración concreta y cerrada de los mismos, debiendo obtenerse tal concepto proyectivo al caso ahora enjuiciado tomando en consideración dos conceptos o subelementos previos, de una parte el concepto de DOCumento, ya que, en definitiva, se trata, en todo caso, de una falsedad DOCumental y, de otra parte, de la concreción mercantil de dicho instrumento, que bien se atienda a la procedencia, emitida dentro de la actividad empresarial o bien, poniendo el acento en criterios objetivos, como aquellos que sean expresión de una operación de comercio, esto es, sirvan para crear, modificar o cancelar operaciones mercantiles o para acreditar y demostrar con virtualidad derechos de tal naturaleza. La DOCtrina de esta Sala ha reputado así,no sólo los expresamente regulados como tales en el Código de Comercio o en las leyes mercantiles, sino también todoa aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos -sentencias de 19 de septiembre de 1983, 8 de marzo y 6 de julio de 1985, 10 de junio, 22 de noviembre y 17 de diciembre de 1986, 1 y 18 de julio de 1987, 8 de noviembre de 1990, 13 de marzo y 1 de abril de 1991-.
El relato de hechos probados pone de relieve que el procesado era DIRECCION000 de una Agencia y como tal podía disponer y librar fondos, expidió cheques al portador que cobró e incorporó a su patrimonio, y asímismo hizo figurar en la matriz de los talonarios, a efectos de la contabilidad interna de la empresa, que se entregaban a personas o entidades nominativamente designadas, siendo ello totalmente falso, ya que no percibieron dichas cantidades de las que se apropió el procesado.
Igualmente y, simulando la devolución de billetes de avión y DOCumentando tales abonos que no existían realmente, incorporaba también a su patrimonio las correspondientes cantidades.
El motivo por el que el Tribunal de instancia no condena por la acusada falsedad mercantil, tanto por la acusación pública como por la particular, es que se trata de una DOCumentación interna de la Agencia y que tal falseamiento es lo que permite la apropiación por el procesado. Sin embargo, una reiterada DOCtrina de esta Sala ha estimado el carácter mercantil de los DOCumentos con especial relevancia contable y concediendo tal carácter a los albaranes -sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero de 1989 y 27 de marzo de 1990-.
Las anotaciones en la matriz del talonario sobre pagos inexistentes, pero coincidentes con las retiradas de fondos por el procesado, así como la DOCumentación falsa de devolución de billetes de avión, que le permitieron otras apropiaciones, implican una simulación DOCumental, describiendo pagos y devoluciones irreales y presentan carácter mercantil por ello.
Como ya expresaron las sentencis de esta Sala de 13 de marzo y 4 de julio de 1991, no puede ponerse en duda la naturaleza mercantil de la matriz de los cheques o de los impresos oficiales de las entidades bancarias, ni la falsedad plasmada en ella, consignando hechos con consecuencia en el tráfico mercantil. Los DOCumentos aparentaban unos pagos no realizados, a clientes o empresas, que por elloseguirían resultando acreedores de dichas sumas y ello se trasladaría inexcusablemente a los libros y DOCumentación contable de la empresa.
Finalmente, el que tales operaciones sirvieran para desvirtuar la apariencia delictiva del procesado, en nada empece a la existencia de un concurso delictivo, no de normas que la jurisprudencia ha mantenido -sentencias de 21 de marzo, 20 de octubre y 21 de noviembre de 1981, 14 de mayo y 21 de noviembre de 1984, 11 de junio y 17 de septiembre de 1985, 21 de marzo, 10 de junio y 26 de diciembre de 1986, 17 de marzo y 4 de junio de 1987, 14 de marzo y 23 de abril de 1988, 17 de abril, 3 y 7 de julio y 17 de octubre de 1989, etc.-.
El motivo debe ser estimado por ello.
Por la misma vía casacional que el precedente, el siguiente motivo aduce vulneración de los artículos 19 y 101 del Código Penal, por exclusión de las costas devengadas por la acusación particular, motivo éste apoyado también por el Ministerio Fiscal.
Hay que tener en cuenta a este respecto que es DOCtrina reiterada de esta Sala que cuando se trata de procedimiento ordinario el importe de las costas procesales correspondientes a la acusación particular está comprendida dentro de la condena en costas que la sentencia haga sobre los responsables del delito, habiéndose admitido, únicamente, que cuando la intervención de tal acusación no hubiere tenido relevancia alguna deben quedar excluidas, previo pronunciamiento en la resolución -sentencia de 5 de julio de 1985-no teniéndose que pronunciar el Tribunal sobre la relevancia de la acusación, salvo que se de una acusación de peticiones heterogéneas e inviables con las del Ministerio Fiscal en cuyo caso la exoneración del procesado resulta evidente -sentencias de 9, 20 y 26 de febrero y 5 de noviembre de 1981, 24 de febrero de 1983, 7 de julio de 1984, 4 de diciembre de 1985 y 27 de febrero de 1986, 15 de abril de 1987, 6 de abril de 1988, 4 de mayo y 2 de noviembre de 1989, 15 de marzo, 15 de octubre y 30 de noviembre de 1990, 9 de marzo de 1991 y 22 de enero de 1992-.
En el procedimiento de urgencia, de acuerdo con lo determinado en el art. 802 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe contenerse en el fallo de la sentencia, porque este precepto ordena resolver sobre las mismas y sólo no habrá lugar a su imposición, si la intervención de la acusación hubiera sido notoriamente supérflua, inútil o perturbadora > -sentencias de 5 de julio de 1985, 27 de febrero de 1986, y 28 de abril de 1989-.
Tales circunstancias de excepción para no imponer las costas de la acusación particular no se dan en este supuesto y ello resulta más chocante aún, cuando se desprende con toda claridad de los razonamiento del propio órgano a quo en el ordinal sexto de sus fundamentos jurídicos. El motivo por ello debe ser estimado.
Por la vía del nº 2º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal, en relación con el art.
24.1 de la Constitución, se pretende la inclusión de las costas de la acusación particular y los intereses legales de la cantidad apropiada en la condena.
Como el primer punto aparece recogido en el anterior motivo, que ha sido acogido y estimado, queda reducido a los intereses legales de la cantidad apropiada. Con relación a dicho extremo hay que destacar que el art. 921 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil fué introducido por la Ley 77/1980, de 26 de diciembre y aunque suprimido formalmente tal precepto por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en realidad su contenido se encuentra vigente, ya que el actual art. 921 es el resultado de la refundición de los artículos 921 anterior y 921 bis, y en él se expresa en su párrafo cuarto que >, añadiéndose que >. El último párrafo del precepto declara la aplicación a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que contengan condena al pago de cantidad líquida, salvo las especialidades previstas para la Hacienda pública en la Ley General presupuestaria.
Procede la estimación parcial y limitada del motivo, ya que tales intereses se postulan desde la querella y deben serlo tan solo desde la sentencia de instancia hasta el momento del pago, como se deduce de la normativa expuesta.CUARTO.- Apoyado en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el último motivo violación del art. 24.1 de la Constitución, en relación con el art. 117 del mismo texto fundamental. Se pretende tal conculcación, porque el Juzgado primero, y la Sala de instancia después, no ejecutaron la medida acordada en auto de 9 de junio de 1987 del Juzgado instructor sobre responsabilidad civil del acusado. En concreto se denuncia la omisión del embargo de un piso propiedad del procesado.
Sin embargo, el motivo está abocado a su total desestimación, habida cuenta que las actuaciones y acuerdos en las piezas de situación y responsabilidad civil, no tienen acceso a la casación, lo que no quiere decir que no puede el recurrente, como lo ha hecho notar con notorio acierto el Ministerio Fiscal, dirigirse en cualquier momento al Tribunal de instancia para que se lleve a efecto o concluyan y se cumplan los pertientes procedimientos cautelares.
Recurso de casación del procesado.
UNICO.- En un solo motivo de casación y al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción por aplicación indebida del art. 535, en relación con los artículos 528 y 529 del Código Penal.
Se basa el motivo en que el procesado sólo manejaba esporádicamente fondos y siempre sujeto a la fiscalización y al control del cajero y del Departamento de Contabilidad.
Pero la vía casacional utilizada obliga a un escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la sentencia a quo , cuya contradicción por supresión, adición o alteración conlleva inexcusablemente la desestimación del motivo.
El recurso no respeta los hechos probados y se manifiesta de espaldas al factum en cuyo relato se pone de relieve la conducta de apropiación indebida por la que ha sido condignamente condenado el recurrente, de especial gravedad atendido el valor total de la apropiación y la fecha en que se realizaron los hechos.
El motivo debe ser por ello desestimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 22 de febrero de 1989, en causa seguida a Imanol por delito de apropiación indebida y falsedad en DOCumento mercantil, estimando parcialmente los motivos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas causadas, con devolución a la acusación particular del depósito que constituyó en su día y condenando al procesado recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituído.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, y fallada posteriormente por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid el 22 de febrero de 1989 y que por sentencia de este Tribunal Supremo ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por los delitos de apropiación indebida y falsedad contra Imanol de 42 años de edad, hijo de Javier y de Angelina , natural de Madrid y vecino de Alcobendas, casado, de profesión agente de viajes, de ignorada solvencia, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodriguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.
Se aceptan todos, si bien refiriéndose en el tercero, cuarto y quinto no al delito, sino a delitos, y el segundo se suprime y se sustituye así:
>.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Imanol como autor responsable de un delito de apropiación indebida del art. 535 del Código Penal, en relación con los artículos 528 y 529 del mismo cuerpo legal, concurriendo la circunstancia específica nº 7 del art. 529 del mismo Código y continuado según el art. 69 bis y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de ocho meses de prisión menor, accesorias y asímismo debemos condenar y condenamos al mismo como autor de la falsedad de un DOCumento mercantil en continuidad delictiva del artículo 303 en relación con los artículos 302,4 y 69 bis, a un año de prisión menor, accesorias, costas, incluídas las de la acusación particular, y a que indemnice a "Viajes Lahore,S.A." en 1.820.242 pesetas.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión por esta causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Córdoba 95/2000, 26 de Diciembre de 2000
...particular cuya intervención, a su entender, no ha sido relevante ni trascendente. Conforme a los criterios jurisprudenciales ( S.S. T.S. 27.11.92, 27.12.93, 26.9.94, 8.2, 27.3 3 y 25.4.95, 16.3 y 7.12.96 , entre otras), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicad......
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SAP Vizcaya 351/2002, 28 de Mayo de 2002
...heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (cfr., entre muchas, SSTS de 6 abril 1988, 2 noviembre 1989, 9 marzo 1991, 22 enero y 27 noviembre 1992 y 8 febrero 1995 Y resulta aquí evidente que la acusación particular que formuló querella ha sido perfectamente congruente con el Ministerio Fis......