STS 61/1998, 27 de Enero de 1998
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 2316/1996 |
| Número de Resolución | 61/1998 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY, PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Clemente , Carlos María , Eugenio
, Luis Enrique , Humberto y Raúl (todos ellos como acusación particular) y por el condenado Marcos , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, por delito de PREVARICACION, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista prevenida por la Ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte en este procedimiento el MINISTERIO FISCAL, estando representada la acusación particular por la Procuradora Sra.Sánchez Recio, el condenado por el Procurador Sr. Vázquez Guillen y siendo igualmente parte como recurridos Rebeca , Cosme , Luis Angel , Hugo , Soledad y Íñigo , todos ellos representados por el Procurador Sr.Vázquez Guillén.
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- el Juzgado de Instrucción nº 1 de Corcubión, instruyó procedimiento abreviado con el número 43/95 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña que con fecha 24 de Mayo de 1996, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El Pleno del Ayuntamiento de Finisterre, en sesión celebrada el 15 de mayo de 1992, aprobó la Ordenanza Fiscal número 4, referente al Impuesto sobre Actividades Económicas y en la que, en su artículo 7º y para la categoría fiscal de las vías públicas 1ª.2ª fija como índice aplicable 1,4- 1,1.
Ante las protestas de los empresarios, que estimaban que el mentado índice era superior al fijado por otros Ayuntamientos e implicaba un incremento excesivo del importe del impuesto que venían abonando, el Pleno de la citada Corporación, en sesión celebrada el 11 de Diciembre de 1992, modificó el referido artículo fijando el índice aplicable en 1ª =1 y 2ª =0'7.
La Comisión Especial de Cuentas del citado Ayuntamiento, en sesión celebrada el 27 de septiembre de 1993, aprobó, con el voto favorable de los acusados Marcos -mayor de edad y sin antecedentes penalesen su condición de DIRECCION000 , Cosme , Luis Angel , Rebeca y Íñigo -mayores de edad y sin antecedentes penales- en su calidad de concejales, y la abstención de otros tres miembros de la Corporación Municipal, un dictámen sobre convocatoria para la concesión de subvenciones a la pequeña y mediana empresa.
El Pleno del mentado Ayuntamiento, en sesión extraordinaria celebrada el 28 de septiembre de 1993, aprobó, con el voto favorable de los referidos imputados y los también concejales y acusados Soledad Y Hugo -mayores de edad y sin antecedentes penales- el voto en contra de seis concejales, por considerar que la convocatoria no tenía base legal, y con cargo a la partida 471 del Presupuesto de 1993, con unadisponibilidad de 1.500.000 pts, las bases de la convocatoria de la subvención a la pequeña y mediana empresa radicadas en el término municipal de Finisterre que tengan una actividad estrictamente de ámbito local y la ejerzan en el año 1992 y no pudiendo superar las mismas la cuantía de 50.000 pts para cada solicitante y serán proporcionadas al tipo de actividad económica que desenvuelve, y correspondiendo a la concesión a la Presidencia de la Corporación Municipal.
Publicadas las bases en el Boletín Oficial de la Provincia con fecha 25 de octubre de 1993, el acusado Marcos , en su calidad de DIRECCION000 , dictó los Decretos de fechas 28 de Diciembre de 1993; 14 y 27 de enero de 1994, en los que se establecían la relación de las personas a las que se le concedía a sus empresas la subvención y la cantidad asignada y que oscilaba entre 27.298 y 1 pesetas, y cuyas subvenciones venían a encubrir - pese a tener conocimiento el referido acusado de su ilegalidad- la devolución a los empresarios de la parte proporcional (40 por ciento) del impuesto de Actividades Económicas que se había incrementado.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Cosme , Luis Angel , Rebeca , Íñigo , Soledad y Hugo del delito que se les imputa, declarando de oficio las costas procesales correspondientes. Y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Marcos como autor responsable de un delito de prevaricación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL CARGO DE DIRECCION000 O SIMILAR y al pago de una séptima parte de las costas procesales, con inclusión de una séptima parte de las de la acusación particular.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia , a medio de escrito autorizado con firma de letrado y procurador dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.
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- Notificada la Sentencia a las partes se interpone recurso de Casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, tanto por la a acusación particular, como por el condenado, que se tienen por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Clemente , Carlos María , Eugenio , Luis Enrique , Humberto y Raúl (todo ellos como acusación particular) basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º por infracción del art. 358 párrafos primero o segundo del anterior C.Penal, en relación con los arts. 12 y 14 del mismo texto legal, y en relación asimismo con el art. 23 y 27 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17/6/95.
La representación de Marcos , basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por infracción de precepto constitucional, por infracción del art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del art. 9.3 de la Constitución, en relación con su artículo 24.1 al producirse la indefensión del acusado y su falta de tutela judicial efectiva.
Por infracción de ley, amparado en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, por incurrir en error en la apreciación de la prueba.
Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inobservancia del art. 358 del Código Penal.
Por quebrantamiento de forma, por infracción del art. 851.1º de la L.E.Criminal por predeterminación del fallo.
Por infracción de precepto constitucional, amparado en el art. 4.5º de la L.O.P.J. por inaplicación del art. 24.2 de la Constitución, relativo a la presunción de inocencia.5.- Instruido el Ministerio Fiscal, parte recurrida y recurrentes (de sus respectivos recursos), la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la vista prevenida el día 15 de enero de 1.998 manteniendo el recurso el letrado recurrente D.Cipriano Castareje Martínez, por Clemente y cinco más, conforme a su escrito de formalización, impugnando el recurso de contrario. Mantuvo el recurso el letrado recurrente D. Manuel Martín Gómez por Marcos , informando. Impugnó el de contrario.
Por el Ministerio Fiscal se dió por reproducido su escrito de 5 de noviembre de 1996 obrante en el presente rollo, apoyando el motivo tercero del recurso del acusado, e impugnando el resto de los motivos de ambos recursos.
La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de prevaricación. Frente a ella se alza el recurso de la representación del condenado, fundado en cinco motivos y el recurso interpuesto por la representación de la acusación particular, articulado sobre la base de dos motivos.
Procede analizar, en primer lugar, el motivo tercero del recurso del acusado, dado que su estimación, que como veremos procede, deja vacíos de contenido todos los demás. Se articula por el cauce del art. 849.1º y denuncia la infracción por indebida aplicación, del art. 358 del Código Penal 1973, contando con el apoyo del Ministerio Fiscal.
Como señalan las Sentencias de 20 de Abril de 1995 (nº 575/95), de 1 de Abril de 1996 (nº 171/96) y de 23 de Abril de 1997 (nº 539/97), entre otras muchas, el delito de prevaricación sancionado en el art. 358.1º del anterior Código Penal exigía como requisito esencial el dictado de una resolución injusta en asunto administrativo, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, siendo constante la doctrina de esta Sala al determinar que la "injusticia" de la resolución no se identifica con su ilegalidad, es decir con el dato de que la resolución no sea conforme a Derecho -lo que podría conllevar su anulación por la jurisdicción contencioso-administrativa, pero no exige su criminalización- sinó que el concepto de resolución injusta queda limitado a aquellas resoluciones que, de modo flagrante y clamoroso desbordan la legalidad vigente (S.T.S. Sala 2ª de 17 de Mayo de 1992 o 20 de Abril de 1995).
En definitiva, la simple discordancia de la resolución con la normativa reguladora de la cuestión administrativa que resuelve, tanto en el ámbito competencial, como en el procedimental o en el de fondo, no transmuta automáticamente en delictiva la actuación del funcionario o autoridad que la dicte, lo que vaciaría de contenido la jurisdicción contencioso-administrativa, sino que este elemento normativo del tipo únicamente concurre cuando la contradicción con el Ordenamiento Jurídico es patente, notoria e incuestionable, apartándose la resolución dictada de la legalmente procedente, de una manera tan palmaria y llamativa, que no puede sostenerse racionalmente como plausible la decisión adoptada.
En el caso actual la primera resolución aprobada por el DIRECCION000 y la mayoría de los Concejales del Ayuntamiento de Finisterre (La Coruña), consistió en efectuar una convocatoria para que las pequeñas y medianas empresas radicadas en el término municipal pudieran solicitar subvenciones a su actividad por el importe máximo de cincuenta mil pts por entidad solicitante y un millón quinientas mil pts en total, que se concederían por la Presidencia de la Corporación Municipal en forma proporcional al tipo de actividad económica desarrollada por cada solicitante. Publicadas las bases de la convocatoria en el B.O.P y efectuadas las pertinentes solicitudes, el DIRECCION000 dictó tres Decretos en los que se establecía la relación de vecinos a cuyas empresas se concedía la subvención convocada, determinando la cantidad asignada a cada una, que oscilaba entre 27.298 y una pts.
Estas subvenciones respondían al deseo de la Corporación de compensar a los pequeños y medianos empresarios de la localidad perjudicados por un incremento exagerado en el impuesto de actividades económicas que se había aprobado en la anualidad anterior (1992), y que la propia Corporación consideró posteriormente excesivo, ante la protesta de los vecinos, reduciendo el impuesto a los pocos meses en aproximadamente un 40%, cuando ya se había producido el abono de la anualidad correspondiente. No consta que se formulase recurso administrativo alguno, ni contra el acuerdo de convocatoria de las subvenciones, ni con motivo de su publicación en el B.O.P., ni tampoco contra los actos administrativos que cuantificaron y concedieron las correspondientes subvenciones, que tanto en su distribución como en su cuantificación respondían adecuadamente a los criterios aprobados por el Pleno.
En dichas resoluciones, tanto en la aprobada por la mayoría de la Corporación disponiendo la convocatoria de subvenciones como en los Decretos dictados por el DIRECCION000 en el ejercicio de la delegación concedida por el Pleno, no concurre el elemento normativo del tipo delictivo de prevaricación objeto de acusación y condena, la injusticia de la resolución, que esta Sala ha interpretado siempre de forma objetiva y en el sentido restrictivo anteriormente expresado.
En efecto la prevaricación no consiste en dictar una resolución en la que pueda ser jurídicamente discutible o dudosa, la competencia, el procedimiento o el fondo, desde la perspectiva de la normativa administrativa aplicable, sino en dictar resoluciones en las que la contradicción con el Ordenamiento Jurídico, en el orden competencial, procedimental o sustancial, es tan notoria que su "injusticia" resulta fácilmente apreciable por cualquiera. El nuevo Código Penal (art. 404), ha venido a clarificar el tipo objetivo del delito, no innovando sinó recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, calificando de "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la justicia, la razón o las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho. Esta ausencia de fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad del autor y su manifiesta contradicción con la justicia, es lo que caracterizan el acto arbitrario, por lo que no basta la mera ilegalidad sinó que se precisa un "plus" de antijuricidad, que es lo que justifica la intervención del Derecho Penal más allá del control de legalidad propio de la jurisdicción contencioso-administrativa.
De forma más clara no lo ha podido expresar esta Sala cuando en sentencia nº 157/97, de 3 de Marzo, señala que para sancionar por el delito de prevaricación "hemos de hallarnos ante una infracción de la norma administrativa a la que sean inherentes las notas de evidente, patente, flagrante y clamorosa, y hasta en expresión de alguna resolución, grosera o esperpéntica".
A la vista de la doctrina expuesta ha de concluirse que no concurren en las resoluciones enjuiciadas los caracteres señalados, pues la convocatoria de subvenciones aprobada por el Pleno de la Corporación puede discutirse en el ámbito de la legalidad administrativa, cuestionando las facultades del Pleno para efectuar una convocatoria de subvenciones dirigida a actividades empresariales privadas o bien impugnando la adecuación a derecho de una medida de apoyo económico que tenía como última finalidad compensar una percepción impositiva, considerada excesiva, cuestiones que correspondería resolver a la jurisdicción contencioso-administrativa, en caso de haberse impugnado los referidos acuerdos, lo que, por cierto, nadie hizo. Ahora bien en el ámbito penal la referida convocatoria (resolución básica, pues las dictadas por el DIRECCION000 no fueron más que meros desarrollos de aquella), no puede calificarse de injusta, pues ni lo es objetivamente, en el sentido de evidente, flagrante y clamorosa ilegalidad, que pudiese ser percibida por cualquiera, ni lo es subjetivamente, ya que los miembros de la Corporación Municipal que la adoptaron no solamente no trataban de cometer una injusticia, sinó de repararla.
En efecto, es reconocido por todos, incluso por la parte hoy querellante que votó en contra, que el Acuerdo Municipal que aprobó la Ordenanza de 15 de Mayo de 1992, referente al Impuesto sobre Actividades Económicas, impuso un incremento excesivo, superior al acordado por otros Ayuntamientos de la Comarca, viéndose obligado el propio equipo de gobierno municipal, que lo aprobó a reconocer el error cometido, rectificando los índices inicialmente señalados y reduciéndolos en un 40%, contando esta vez con el apoyo de los querellantes. Ahora bien, reconocido el error, es indudable que quienes ya habían abonado una anualidad del impuesto, con el excesivo incremento posteriormente corregido, habían resultado injustamente perjudicados por la incorrecta decisión inicial, por lo que se interesó dictámen por la Corporación para conocer si era legalmente posible aprobar la modificación que corregía el índice del impuesto con efectos retroactivos, y al informarse negativamente, se planteó la búsqueda de otro modo, indirecto, de compensar a los injustamente perjudicados por las cantidades abonadas durante los meses que duró la vigencia del incremento impositivo reconocido como excesivo.
En consecuencia los acusados no solamente no actuaban "a sabiendas de la injusticia" de su resolución, sinó, por el contrario, con el ánimo de reparar los efectos injustos de una decisión anterior, adoptada erróneamente y ya corregida. Para ello utilizaron un procedimiento público, planteado en términos de generalidad y objetividad, referido a cantidades moderadas, que no comprometían la hacienda municipal, compensaban una exacción excesiva y se otorgaron sin favoritismo alguno.
En definitiva el mero hecho de que la convocatoria de subvención constituyera un medio indirecto de compensar a los perjudicados por la vigencia temporal de una decisión político- administrativa posteriormente corregida por ser reconocidamente errónea, no es suficiente para calificar la referida resolución como prevaricadora, pues la utilización de una vía indirecta para obtener una finalidad razonablemente plausible y que no es materialmente injusta, no puede ser calificada como delictivo, con independencia de su valoración administrativa.
Procede, en consecuencia, la estimación del tercer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado, dictando segunda sentencia absolutoria, sin necesidad de entrar en el examen de los demás motivos de su recurso, que quedan vacíos de contenido ante la estimación del indicado.
Procede igualmente desestimar los dos motivos del recurso de la parte querellante, que se dirigían a extender la condena por delito de prevaricación, más allá del DIRECCION000 condenado por la Audiencia a todos los Concejales del grupo de gobierno municipal que votaron en el Pleno en favor de la resolución convocando la referida subvención. En efecto lleva razón la parte recurrente en el sentido de que los decretos dictados por el DIRECCION000 no fueron más que mero desarrollo de una decisión político-administrativa adoptada por todo el grupo de gobierno municipal y que se plasmó en el Acuerdo de convocatoria de la subvención votado favorablemente por todos los querellados, por lo que en el caso de calificarse como prevaricadora la conducta del DIRECCION000 al ejecutar el referido acuerdo, necesariamente debería haberse sancionado también por el mismo delito al resto de los Concejales que adoptaron la referida resolución. Ahora bien, como ya se ha señalado al analizar el recurso anterior, no concurren los elementos del delito de prevaricación ni en los Decretos del DIRECCION000 ni en el Acuerdo base de la Corporación Municipal, razón por la cual se impone la desestimación del recurso interpuesto por esta parte querellante.
III.
FALLO
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de Casación interpuesto por Marcos , por INFRACCION DE LEY, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña de fecha 24 de Mayo de 1996, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento. Por el contrario debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso interpuesto por la Acusación Particular, contra igual sentencia, imponiéndose las costas de este procedimiento a dichos recurrentes por partes iguales.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente Marcos , recurrentes como acusación particular Clemente , Carlos María , Eugenio , Luis Enrique , Humberto Y Raúl , así como a la parte recurrida, Cosme , y otros, al MINISTERIO FISCAL y Audiencia Provincial arriba indicada, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo..
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de mil novecientos noventa y ocho.
Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Corcubión (La Coruña) se insruyó Procedimiento Abreviado figurando como acusadores particulares Clemente , Carlos María , Eugenio , Luis Enrique , Humberto Y Raúl ; figurando como acusados Marcos de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 nacido en Lima (Perú) el día 8/3/49, hijo de Eduardo y de Alicia, con domnicilio en Finisterre (La Coruña), de profesión licenciado, estado casado, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; Íñigo , de nacionalidad española, con DNI nº NUM001 , hijo de Manuel y de Carmen, nacido el día 30/6/51, en Corcobión (La Coruña), y vecino de Finisterre (La Coruña), estado casado, profesión funcionario, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, Cosme de nacionalidad española, con DNI nº NUM002 nacido en Finisterre (La Coruña) el día 28/12/52, hijo de Francisco y de Carmen, con domicilio en CEE (La Coruña), de profesión funcionario, estado casado, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, Luis Angel , de nacionalidad española, con DNI nº NUM003 nacido en Finisterre (La Coruña) el día 4/1/63, hijo de Manuel y de María, con domicilio en Finisterre (La Coruña), estado casado, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; Rebeca , de nacionalidad española con DNI nº NUM004 nacida en Lugo el día 6/3/56, hija de Manuel y de Manuela, con domicilio en Lugo, de profesión profesora, estado casada, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, Soledad , de nacionalidad española, con DNI nº NUM005 nacida en Muxia (La Coruña) el día 26/3/58, hija de Joaquín y de Cándida, estado divorciada, profesión industrial, con domicilio en Finisterre (La Coruña), sin antecedentes penales y en libertad por esta causa y Hugo , de nacionalidad española, con DNI nº NUM006 , nacido en Finisterre (La Coruña), el día 12/5/49, hijo de José y de María, con domicilio en La Coruña, de profesión industrial, estado casado, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de La Coruña con fecha 24 de Mayo de 1.996, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por sentencia de esta SalaSegunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:
Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho, de la sentencia impugnada, incluidos los hechos declarados probados.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, los hechos acreditados no integran un delito de prevaricación, razón por la cual procede dictar sentencia absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables.
III.
Dejando subsistentes los demás pronunciamientos absolutorios de la sentencia de instancia, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Marcos del delito de prevaricación objeto de acusación, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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