STS, 24 de Noviembre de 1995

"Probado y y así se declara, que el acusado Carlos Manuel ejecutoriamente condenado en sentencias dictadas entre los años 1984 y 1992 en seis de las cuales se le aplicó la agravante de reincidencia, cumplía condena en el Centro Penitenciario de Cáceres núm. NUM001 ; el 18 de octubre de

1.993 se practicó un registro ordinario en la celda núm. NUM000 del módulo NUM002 , ocupado a la sazón por el inculpado y los internos Juan Pedro , Benito y Fidel ; interviniendo en el cacheo el funcionario de Instituciones Penitenciarias Alonso y los funcionarios en prácticas Rosendo , Jesús Carlos y Armando ; en la exploración apareció un pantalón perteneciente a Carlos Manuel donde guardaba 59 papelinas de heroína con 0, 40 gramos de peso que este acusado tenía preparadas en parte para su consumo y en parte para su venta a otros internos, por lo que administrativamente fué sancionado en resolución de 20 de octubre de 1993, confirmada por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Cáceres el 11 de enero de 1994. No se ha acreditado que el también acusado Alonso proporcionara la droga al interno Carlos Manuel ".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   F A L L A M O S

   Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública anteriormente definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESETAS (150.000.000 pts.) con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales y ABSOLVEMOS a Alonso , del delito del que se le acusa, siendo de abono para el cumplimiento de dicha pena todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, procédase a la destrucción de la droga intervenida y cancélense los embargos y fianzas que se hubieran practicado en la pieza de responsabilidad civil respecto a Alonso , y se aprueba por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juez Instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil.3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Carlos Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Carlos Manuel basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de Ley, al amparo del núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error de hecho en la apreciación de las pruebas, como así resulta de documento auténtico que muestra la evidente equivocación del Juzgador, y no estar desvirtuado por otras pruebas, como se deriva de la certificación de antecedentes penales del recurrente, obrante al folio 152 del PPA, expedida por el Ministerio de Justicia, Registro Central de Penados y Rebeldes, de fecha 18 de febrero de 1994.

Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la Ley Procesal Penal, por infracción, por inaplicación, del núm. 1º del art. 8 del Código Penal y Jurisprudencia de este Alto Tribunal que lo interpreta.

Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción, por inaplicación, del art. 9 -10º del Código penal y Jurisprudencia de este Tribunal Supremo que lo interpreta, motivo que se interpone con carácter subsidiario del anterior.

Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 344 del Código Penal, en concordancia con el art. 24.2 de la Constitución, que recoge el principio de inocencia del recurrente, y la Jurisprudencia de este Tribunal Suprenmo que lo interpreta.

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 18.2 de la Constitución Española, en concordancia con el art. 24.2 de la dicha Carta Magna, y doctrina de este Alto Tribunal y del Constitucional que lo interpreta.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 13 de noviembre de

1.995.

Plantea el recurso un motivo, numerado cuarto, que se basa en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y denuncia infracción del principio constitucional de presunción de inocencia. Señala el recurrente que el delito que la sentencia recurrida estima por él cometido necesita de la concurrencia de dos elementos: el "objetivo" de tenencia de droga y el "subjetivo" del destino de la misma para el tráfico y que, no cuestionando la prueba del primero, sí que, por el contrario, no le parece haber contado con prueba del segundo elemento, pues, teniendo en cuenta que es consumidor de heroína, no está suficientemente fundada la inferencia de que la droga encontrada en su celda y pantalón era destinada, en parte, a la entrega a terceros.

Cuando se alega infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, y, en concreto, en relación con él, se denuncia insuficiencia de la prueba obtenida mediante inferencias, no cabe en vía de casación más que verificar la racionalidad de la inferencia pero sin entrar en modo alguno a censurar la estimación que de la prueba así obtenida haya hecho el juzgador de instancia (sentencias de 29 de Junio de

1.994 y 15 de Febrero de 1.995). Pero, claro es, que también es posible cerciorarse de que el mismo juzgador pudiera haber contado con otros elementos probatorios de cargo distintos de los obtenidos por vía de razonamiento inferencial. Y esto es lo que sucede en el presente caso en el que el tribunal de instancia contó con prueba directa, consistente en la repetida manifestación del propio encausado de realizar ventas de droga por lo que bastaba, como sucedió, con que se refiera a ella y afirmara valorarla (sentencia de 12 de Febrero de 1.993) para comprobar que contó el tribunal con suficiente prueba de cargo sobre ese elemento subjetivo o tendencial del delito.Correspondería, en consecuencia de lo anterior, desestimar el motivo, pero se observa que, con respecto a la concurrencia de la causa de agravación específica aplicada en la sentencia, la expresada en el número 1º del artículo 344 bis a) del Código Penal, de difusión de la droga en establecimiento penitenciario, no aparece en la causa prueba alguna de que se realizara una efectiva actividad de difusión de la heroína encontrada en posesión del acusado por lo que, teniendo en cuenta que el tipo agravado configurado en la redacción del Código Penal es, no un delito de simple actividad, sino de resultado (sentencias de 23 de Marzo y 28 de Noviembre de 1.992, y 6 de Octubre de 1.993), esa carencia de prueba de la circunstancia fáctica de difusión que permitiría la apreciación de la agravante y que no ha sido objeto de explicación alguna en la motivación de la sentencia objeto de recurso, ha de determinar la acogida, con alcance parcial, del motivo, que procede en tal grado ser estimado.

El último motivo del recurso, con apoyo en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia también infracción de derechos constitucionalmente garantizados, el de inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución y, derivadamente, el de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la misma. Argumenta el recurrente que, aunque condenado por sentencia en cuyo cumplimiento se encontraba recluído en un centro penitenciario, no por ello estaba desposeído de sus derechos constitucionales, entre ellos el de la inviolabilidad de su domicilio, por lo cual la entrada en su celda sin concurrir para autorizarla ni su consentimiento ni, en su defecto, autorización judicial, determinó la invalidez probatoria del resultado del registro practicado y, consecuentemente, la infracción de la presunción de inocencia al ser condenado sin existir contra él prueba de cargo a excepción de la invalida resultante del ilícito registro.

No es posible acoger este razonamiento porque no era preciso en este caso adoptar las precauciones que para entrada y registro en domicilio establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cierto es que toda persona ha de contar con la garantía de respeto para un ámbito físico de privacidad que esté caracterizado por la posibilidad real de excluir intrusiones de otras personas y de la autoridad pública y donde pueda el individuo ejercer su más íntima libertad y, en este sentido, ha sido objeto de garantía en múltiples preceptos constitucionales y de tratados internacionales, desde el BILL OF RIGHTS, añadido en 1.790 a la Constitución de los Estados Unidos de América, hasta el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, el 8 del Convenio Europeo para la Proteccion de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y el 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, más recientemente, el 18.2 de la Constitución Española. Pero el respeto del domicilio es un complemento del derecho a la libertad de la persona lo que determina que la garantía de esta última ha de determinar la protección también del lugar donde desarrolla la parte más íntima de la vida (sentencia del 21 de Diciembre de 1.993). Por ello, aunque el artículo 25.2 de la Constitución establece que el condenado a la pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales que no se le hubieran expresamente limitado, como la protección a la inviolabilidad del domicilio es una ampliación del derecho a la libertad del individuo, que es precisamente del que se priva al condenado a penas privativas de libertad, es claro que también alcanza al correlativo de elegir un espacio de privacidad del que se pueda excluir a otras personas, imposible de ejercitar y mantener, con escasos momentos de excepción, en intituciones penitenciarias. Y así aunque la Ley Orgánica General Penitenciaria sanciona que siempre se respete la dignidad de la persona (artículo 23) también se prevee la realización de cacheos, requisas, recuentos e intervenciones de las comunicaciones orales y escritas de los internos (artículo 46.1º y 3º del Reglamento Penitenciario) y la posibilidad de que no estén en celdas individuales (artículo 19 de la Ley y 15 del Reglamento) que excluyen patentemente la posibilidad de elección y protección domiciliar con lo que las celdas de los internos situadas en instituciones penitenciarias son de aquellos edificios o lugares cerrados que no cosntituyen domicilio y sí edificios públicos, para entrar en los cuales no es preciso resolución judicial mediante auto motivado (artículos 546, 547,3º y 550 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). No violado en este caso el derecho a la inviolabilidad de domicilio es posible afirmar que la prueba obtenida en un cacheo realizado en la celda del establecimiento penitenciario donde residía el recurrente no esta afectada de ineficacia probatoria y pudo ser tenida en cuenta lícitamente por el tribunal sentenciador en la instancia para destruir la inicial presunción de inocencia del acusado, que no fué, por tanto, infringida.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo utilizado en primer lugar entre los cinco que incluye el recurso denuncia, amparándose en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley consistente en indebida y errónea aplicación en el caso de la circunstancia agravante de reincidencia del número 15 del artículo 10 del Código Penal, que se acredita por el contenido de la certificación de antecedentes penales obrante en autos y que recoge las condenas anteriores del recurrente. Comoquiera que tan solo constaba en su contra una condena constitutiva de antecendente penal no cancelable y por un solo delito castigado con pena inferior a la del aquí apreciado, estima el recurrente no procedía laestimación de concurrir la agravante de reincidencia.

El contenido de este motivo es bifronte y debería en realidad haber constituído dos motivos: uno que denunciara error de hecho acreditable por documento obrante en la causa, otro derivado, por infracción de Ley por indebida aplicación del número 15 del artículo 10 del Código Penal que describe la agravante de reincidencia. Aún no alegado al efecto el número 1º del artículo 849 es patente la voluntad impugnativa en ese doble aspecto y, por ello, deben ser ambos objeto de consideración por este Tribunal.

De un lado, pues, consta en autos, en la certificación de antecedentes penales del recurrente que había sido condenado en una serie de sentencia todas devenidas firmes antes de Agosto de 1.987, a excepción de una por delito de atentado, por la que fué condenado a pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, en 2 de Marzo de 1.992, devenida firme el 4 de Junio del mismo año 1.992, constitutiva de antecedente aún no cancelable cuando ocurrieron los hechos, el 18 de Octubre de 1.993, por los que se ha seguido el procedimiento del que el presente recurso se deriva.

Para la apreciación de la agravante de reincidencia, según exige el artículo 10 del Código Penal en su número 15º, es preciso que, al delinquir, el culpable hubiere sido ejecutoriamente condenado por un delito comprendido en el mismo capítulo de este Código, por otro al que la Ley señale igual o mayor pena o por dos o más delitos a los que señale pena menor. En el caso la condena antecedente del acusado no lo era por un delito situado en el capítulo II, título V del Libro II del Código Penal, dedicado a los delitos de riesgo en general , sino por un delito de atentado incluido en el capítulo VI del título II del mismo libro II, cuya pena está fijada legalmente en la pena de prisión menor y multa de 100.000 a 500.000 pesetas. Frente a ello el apreciado en la sentencia objeto de este recurso, de posesión con finalidad de tráfico de drogas tóxicas o estupefacientes, es castigado en el artículo 344 del Código penal, cuando se trata de droga que cause grave daño a la salud (como es la heroína, que fué la aquí aprehendida) con pena de prisión menor en su grado medio a prision mayor en su grado mínimo y multa de un millón a cien millones de pesetas, que es por tanto superior a la del delito objeto de la anterior condena. No concurre patentemente ninguna de las exigencias alternativas del número 15 del artículo 10 del Código Penal para la existencia de agravante de reincidencia. El motivo ha de ser estimado.

También al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se introducen los dos restantes motivos del recurso, desginados ordinalmente segundo y tercero, uno de ellos denuncia infracción de Ley por inaplicación del número 1º del artículo 8 del Código Penal y, el otro, utilizado en forma subsidiaria al anterior, infracción también de Ley por inaplicación de la circunstancia número 10 del artículo 9 del mismo Código. Razona el recurrente que, al decir la sentencia recurrida en su relato de hechos probados que la heroína encontrada en su posesión era en una parte para su propio consumo está admitiendo su drogadicción, a la que debía haber valorado como circunstancia eximente ó, al menos, como circunstancia atenuante analógica con los consecuentes efectos penológicos.

El razonamiento del recurrente carece de fundamento para ser acogido. La realidad del mero consumo de heroína que es la única que se recoge en el relato fáctico de la sentencia recurrida no permite, sin otras precisiones o matizaciones, afirmar que ese consumo ha producido ya en el consumidor de la droga una dependencia de su uso calificable de drogadicción, y menos aún apreciar por ello que fuera inimputable por aplicación de la eximente del número 1º del artículo 8º del Código Penal, solo acogida en escasas ocasiones en la jurisprudencia de esta Sala en excepcionales casos en los que, la exasperación del síndrome de abstinencia ha determinado una absoluta anulación de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, o cuando éste ha actuado absolutamente automatizado por influencia de la droga y el autor no pudo comprender la antijuricidad de su acto (sentencias de 3 de Mayo de 1.991, y 1 de Marzo y 8 de Abril de 1.995). Más frecuentemente se ha aplicado la atenuante eximente incompleta, subsumible en el número 1º del artículo 9 del Código Penal cuando se ha constatado ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia determinante de una extrema compulsión para realizar actos dirigidos a la consecución de la droga, o cuando la drogodependencia se asocia a enfermedades psíquicas del agente, como oligofrenia y psicopatías, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción ha producido un deterioro notable de la capacidad de autoregulación del sujeto. Por su parte, y con más frecuencia, en los casos de toxicómanos claramente drogodependientes pero cuando no hay constancia de que hayan actuado en situación de crisis carencial, se ha considerado más apropiada la estimación de una mera circunstancia atenuante analógica encuadrada en el número 10º del artículo 9 del Código Penal, pero sin que en todo caso la mera existencia de drogadicción sirva de base para la apreciación de esta última atenuante (sentencias de 20 de Julio, 15 y 22 de Diciembre de 1.994 y 31 de Mayo de 1.995). Como ya se ha dicho en el presente caso, ni siquiera se ha afirmado la existencia de drogadicción, sino solo de uso de la droga ocupada, que no puede basar, claro está, ninguna eximente ni atenuante.Los dos motivos deben ser desestimados.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION que por violación de preceptos constitucionales y por infracción de Ley ha interpuesto Carlos Manuel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres con fecha nueve de Julio de mil novecientos noventa y cuatro en causa contra el mismo seguida por delito contra la salud pública, acogiendo los motivos primero y cuarto del recurso. Y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el recurso.

Comuníquese esta resolución, así como la que seguidamente se dicta, a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de los de Cáceres, con el número 17/94 de Procedimiento Abreviado, y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma ciudad por delito contra la salud pública contra el acusado Carlos Manuel , hijo de Eusebio y María Luisa , de 37 años de edad, natural de Almería y vecino de Cáceres, en libertad provisional por esta causa en la que por mencionada Audiencia Provincial se dictó con fecha nueve de Julio de mil novecientos noventa y cuatro sentencia, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente:

Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida con inclusión de los declarados probados.

Se declara igualmente probado que los antecedentes penales del acusado Carlos Manuel son todos cancelables a excepción de su condena de dos años, cuatro meses y un día por un delito de atentado, impuesta en sentencia del Juzgado de lo Penal número uno de Cáceres de fecha 2 de Marzo de 1.992, firme el 4 de Junio del mismo años de 1.992.