STS 973/1997, 4 de Julio de 1997
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 909/1996 |
| Número de Resolución | 973/1997 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Jose Pedro , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec.5ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la Ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Chacón.
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- El Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, instruyó procedimiento en el rollo 87/94, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 10 de enero de 1996 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Se declara probado que sobre las 9,15 horas del día 25 de febrero de 1.994, en la Estación de Autobuses de la calle Viriato, en el control selectivo que efectuaban a los pasajeros los funcionarios adscritos al sector Móvil del Cuerpo Nacional de Policía de la Estación de Sants, nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , en concreto a los del autobús de la empresa Eurolines procedente de Amsterdam, cada uno de ellos a distintos pasajeros, el DIRECCION001 nº NUM000 , al solicitar la exhibición del pasaporte al acusado Jose Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad uruguaya, y en tránsito en nuestro país, observó al tiempo que examinaba su pasaporte dejó en un banco de cemento que había a su lado un paquete que resultó ser una cajetilla de tabaco de la marca Lucky, cuyo interior contenía 126 dosis del psicotropo Metil ;DA (Extasis) con un peso de 35,261 grs. distribuídas en pastillas enteras y fragmentadas, además de una caja de cerillas con la inscripción "Café de Tuin-Ze-tuinddwans-straat 13-Amsterdam". El destino último de la sustancia intervenida era la venta del éxtasis.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Pedro como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años, 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de 1 millón de pts, con 16 días de arresto sustitutorio caso de impago, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante su condena y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia intervenida dándose a los mismos el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento deforma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la Sentencia a las partes por la representación de Jose Pedro , se interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, que se tuvo por anunciado, remitiéndose las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Jose Pedro basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. al alegarse la vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías (art. 24 C.E), al haberse causado indefensión.
Por infracción de precepto constitucional, alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 en relación con el 120.3 de la Constitución.
Por infracción de precepto constitucional, amparado en el art. 5.4 de la L.O.P.J. al alegarse la vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías (art. 24 C.E).
Igualmente que los anteriores se alega la vulneración al derecho a la presunción de inocencia.
Por infracción de precepto constitucional, acogido al art. 5.4 de la L.O.P.J. al aducirse la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art.24 C.E).
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la L.E.Criminal, al alegarse denegación de diligencia de prueba.
Por infracción de ley, con base en el art. 849.1º se aduce la aplicación indebida del art. 344 del anterior Código Penal.
Por la vía también del art. 749.1º se alega la aplicación indebida del art. 344 inciso primero, del anterior Código.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso instruido, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de
fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 24 de junio de 1.997.
La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de dieciséis millones de pts. Frente a ella se alza el recurso del condenado, articulado en base a ocho motivos, los cinco primeros por infracción de preceptos constitucionales (violación del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia), el sexto por quebrantamiento de forma y los dos últimos por infracción de ley.
Procede comenzar el análisis del recurso por el motivo referente a la infracción del derecho a la presunción constitucional de inocencia, cuya estimación vaciaría de contenido todos los demás.
El acusado, ciudadano uruguayo, fue detenido en la estación de autobuses de Barcelona, ocupándose en un banco de cemento al lado del lugar donde se encontraba, un paquete de tabaco que a su vez contenía una caja de cerillas con diversas pastillas, al parecer anfetaminas. El recurrente estima que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, por entender que en el acto del juicio oral no se ha practicado prueba de cargo suficiente y hábil en relación con los dos elementos fácticos sustentadores de la acusación, y que el recurrente impugnó formalmente, la naturaleza y cantidad de sustancia ocupada y el hecho de que le perteneciese. En cuanto al primer aspecto, por la razón de que pese a la expresa impugnación de la representación letrada del recurrente y a la oscuridad y contradicciones del análisis obrante en la causa, no se practicó prueba pericial en el acto del juicio oral, en forma contradictoria y con lasdebidas garantías de defensa, acerca de la naturaleza y cantidad de sustancia ocupada, por lo que no está acreditado un elemento esencial del tipo delictivo objeto de acusación; y, en cuanto a la pertenencia de la sustancia, porque no se ha desvirtuado mediante prueba de cargo hábil y suficiente la rotunda y persistente negativa del acusado respecto a ser poseedor del paquete encontrado en el banco, dadas las contradicciones existentes en la declaración del funcionario de policía en que se funda dicha atribución, el cual en el atestado consignó que había visto al acusado extraer el paquete de su bolsillo pero en el juicio alegó haber olvidado dicha circunstancia, no existiendo ninguna otra prueba, directa o indiciaria, que permita atribuir al recurrente la posesión del referido paquete.
Constituye doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que el derecho a la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema Procesal Penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria, que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda considerarse de cargo (S.T.C. 137/1988 o 51/1995, entre otras muchas).
La doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala sobre la actividad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia, puede resumirse en los siguientes puntos:
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En primer lugar, ha declarado el Tribunal Constitucional en múltiples ocasiones (S.T.C. 31/1.981, 161/1990, 284/1994, 328/1994, etc) y reiterado esta Sala (Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 14 de Julio y 1 de Octubre de 1.986, entre otras) que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes.
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Ello conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyan, en sí mismas, pruebas de cargo (S.s.T.C. 101/1985, 137/1988, 161/1.990, o Ss.Sala Segunda T.S. de 31 de Enero, 2 de Marzo o 15 de Junio de 1.992), sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio (art. 299 L.E.Criminal) proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa.
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Sin embargo, esta doctrina no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias instructoras, constituyendo también doctrina consolidada (Ss.T.C. 80/1986, 82/1988, 201/1989, 217/1989, 217/1989, 161/1990, 80/1991, 282 y 328/1994 y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de Junio y 6 de Noviembre de 1.992, o 3 de Marzo de 1.993), que puede otorgarse valor probatorio a dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.
El reconocimiento de eficacia probatoria, con carácter excepcional, a las diligencias sumariales, exige que reúnan determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral, art. 730 L.E.Criminal); subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción); objetivos (la posibilidad de contradicción); y formales (la reproducción, mediante lectura, en el juicio oral) (S.T.C. 303/93 o 36/95)
En el caso actual nos encontramos ante una prueba pericial (la que acredita la cualidad de la sustancia ocupada,
cantidad y pureza) que no ha sido practicada en el juicio oral ni siquiera ratificada a presencia judicial durante la instrucción. En relación con este tipo de informes la doctrina de esta Sala (por todas, Sentencias 29 de Abril 1.994 y 629/95 de 5 de Mayo) viene estimando: " primero, que la falta de objeción al análisis pericial supone el tácito consentimiento con el mismo, siendo entonces criticable, desde el punto de vista procesal, la conducta de quien formula ahora una extemporánea reclamación si no hay ya posibilidad de rectificar la situación que anticipadamente consintió y asumió; y segundo, que los dictámenes periciales procedentes de órgano o departamentos especiales del Ministerio de Sanidad y Consumo, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen, han de merecer la consideración formal de pruebas válidas a efectos de la presunción de inocencia, aunque nofueran ratificados en el juicio oral, siempre que las partes prestaren su consentimiento expreso o tácito por ausencia de impugnación en tiempo hábil respecto del resultado o respecto de la competencia e imparcialidad profesional a tales peritos ".
Esta doctrina no cuestiona en absoluto, la doctrina general atinente a que la prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia debe practicarse en el acto del juicio oral ni tampoco pretende, pues no podría hacerlo respetando la Constitución, invertir la carga probatoria sobre los hechos integradores de una infracción penal, sino únicamente aclara que los hechos que deben ser objeto de prueba son los controvertidos y si sobre una determinada cuestión técnica existe un dictámen técnico en las actuaciones, emitido por Organismos Oficiales fiables, que no es cuestionado por la defensa, la acusación puede legítimamente prescindir de llevar al juicio oral a los técnicos informantes, en evitación de los problemas prácticos que la reiteración de tales comparecencias conllevaría, sin que la defensa que no cuestionó el resultado de la pericia pueda en casación negar con éxito su valor probatorio, precisamente porque aceptó expresa o tácitamente su resultado.
En el caso actual concurren diversas circunstancias especiales que impiden la aplicación de la referida doctrina general atinente a la validez probatoria de los dictámenes oficiales.
En primer lugar no nos encontramos ante un supuesto de consentimiento expreso o tácito con el resultado del análisis, sino en un caso en que la representación letrada del recurrente manifestó, con claridad y contundencia y de modo expreso, su impugnación del análisis practicado, impugnación además razonada y razonable dada la oscuridad del dictámen escrito y su contradicción con el peso de la supuesta droga consignado en el atestado policial.
En segundo lugar el acusado no dispuso tampoco de posibilidad de contradicción durante las diligencias sumariales pues en éstas concurrieron especiales circunstancias; en efecto, al recurrente se le tomó declaración como imputado al comienzo de las actuaciones y no le fué notificada ninguna otra actuación o resolución, incorporándose a la causa el impreso conteniendo el supuesto resultado del análisis (con las incongruencias que luego se expresarán), sin ratificación judicial ni posibilidad de contradicción, y dictándose seguidamente auto de conclusión de las diligencias que no fué notificado al hoy recurrente. Formulada la calificación acusatoria por el Ministerio Fiscal, que tampoco fué notificada al recurrente, se dió traslado a un letrado de oficio, declarándose posteriormente la rebeldía del acusado, sin previa citación en el domicilio designado en España para notificaciones (folios 11 de las diligencias previas y 9 al 19 del rollo de Sala de la Audiencia). Dada orden de busca y captura, fué detenido el acusado, procediendo a designar un letrado de su confianza, quien, una vez obtenida la libertad provisional del recurrente, impugnó, en el primer momento hábil, el referido análisis de la sustancia ocupada, planteando expresamente dicha impugnación como cuestión previa al comienzo del juicio oral, alegando asimismo indefensión.
En tercer lugar la fiabilidad de los dictámenes periciales aparece en el caso actual afectada por la oscuridad y deficiencias del impreso obrante en las actuaciones que señala como peso neto de la sustancia 126 (folio 18) cuando en el atestado inicial (folio 4) se indica que la sustancia intervenida tiene un peso aproximado de 34,60 gramos e incluso en el "recibí" del laboratorio se expresa como cantidad bruta de la sustancia que le es entregada para su análisis la de 33,261 gramos. El propio Ministerio Público, que funda su acusación en el dictámen impreso (no ratificado ni aclarado) obrante en las diligencias previas y no solicita el dictámen pericial como prueba de cargo para su práctica en el juicio oral -ni siquiera despúes de la impugnación expresa-, hubo de reconocer el error modificando tras el juicio su calificación provisional, de manera que la acusación inicial por tenencia de 126 gramos de metil MDA se transformó en conclusiones definitivas en 126 dósis y no gramos, atendiendo las contradicciones señaladas por la defensa en el análisis escrito.
Es más, si se observa el acta (folio 73) se aprecia que, en realidad, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas lo que modificó fué la interpretación del dictámen, y no los hechos de su calificación expresando que "se ha de entender como gramos y no como dosis lo especificado en el dictámen", y fué en el momento final del juicio, tras el informe oral de la defensa cuando salió de su error y aprovechando el trámite prevenido en el art. 738 de la L.E.Criminal, para rectificación de hechos y conceptos, aclaró finalmente que "las conclusiones del Ministerio Fiscal hacen referencia a dosis y no a gramos". En definitiva que el dictámen escrito obrante en la causa manejaba los datos de forma tan confusa que indujo a error al mismo Ministerio Fiscal, por lo que para otorgarle la fiabilidad necesaria como prueba de cargo habil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia se hacía necesaria la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, con las garantías plenas de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad que sólo el juicio proporciona.El reconocimiento de un error u oscuridad en el resultado escrito del análisis y la impugnación expresa por la defensa, impiden en este caso concreto la valoración como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, de un dictámen pericial no practicado en el juicio oral.
En cuarto lugar, debe, a mayor abundamiento, consignarse que ni siquiera se han cumplido los requisitos formales exigibles para que las diligencias sumariales puedan ser valoradas como prueba sobre elementos fácticos controvertidos: ni el dictámen se ratificó judicialmente en las actuaciones ante el Juzgado de Instrucción ni se le dió lectura en el acto del juicio oral (folio 73).
Procede, por todo ello, estimar el recurso, al no existir prueba de cargo válidamente practicada sobre un elemento esencial del tipo penal, admitiendo la infracción denunciada del principio constitucional de presunción de inocencia, y casando en consecuencia la sentencia impugnada, sin necesidad de entrar en el análisis del resto de los motivos del recurso.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de Casación por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, interpuesto por Jose Pedro , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec.5ª), por delito contra la salud pública, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia arriba mencionada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de mil novecientos noventa y siete.
El Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona instruyó diligencias previas nº 525/94 contra Jose Pedro , de 26 años de edad, hijo de Jose Ignacio y de Almudena , natural de Montevideo (Uruguay) y con domicilio facilitado por el mismo en fecha 8 de enero de 1996 en Madrid c/ DIRECCION000 nº NUM003 . NUM004 , sin antecedentes penales, de solvencia no precisada, en libertad provisional por la presente causa , en prisión por esta causa desde el 6 de diciembre de 1994 hasta el 4 de enero de 1996, habiéndose dictado Sentencia por la Audiencia Provincial de dicha Capital con fecha 10 de enero de 1996, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente.
Se declara probado que sobre las 9,15 horas del día 25 de febrero de 1994, en la Estación de Autobuses de la calle Viriato, en el control selectivo que efectuaban a los pasajeros los funcionarios adscritos al sector Móvil del Cuerpo Nacional de Policía de la Estación de Sants, nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , en concreto a los del autobús de la empresa Eurolines procedente de Amsterdam, cada uno de ellos a distintos pasajeros, el DIRECCION001 nº NUM000 , al solicitar la exhibición del pasaporte al acusado Jose Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad uruguaya, y en tránsito en nuestro país, observó en un banco de cemento que había a su lado un paquete que resultó ser una cajetilla de tabaco de la marca Lucky, cuyo interior contenía 35,261 gramos de una sustancia no debidamente identificada, distribuída en pastillas enteras y fragmentadas, además de una caja de cerillas con la inscripción "Café de Tuin-Ze-tuinddwans-straat 13- Amsterdam".
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, no ha quedado acreditado mediante prueba de cargo válidamente practicada la naturaleza de la sustancia ocupada, por lo que en virtud del principio constitucional de presunción de inocencia, procede declarar la absolución del acusadocon todos los pronunciamientos favorables.
III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Pedro , del delito por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.Dése a la sustancia ocupada el destino legal.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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