STS 1398/1997, 20 de Noviembre de 1997
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 1028/1996 |
| Número de Resolución | 1398/1997 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Pilar y Gustavo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que les condenó por delito de contrabando y contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. D. Roberto Alonso Verdu y D. Carlos Sagaseta López, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ceuta, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 73/95, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha veintisiete de enero de
1.996, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"II.- HECHOS PROBADOS.- Se declaran como tales: Que el siete de Agosto de 1992 a las 19`25 horas fuerzas de la Policía Nacional de Ceuta que vigilaban los accesos a la Estación Marítima de dicha Plaza observaron como los acusados Pilar y Gustavo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, descendian juntos de un vehículo y marchaban hacia dicho recinto separándose al llegar quedando Pilar esperando en la zona de embarque mientras Gustavo se dirigía a las ventanillas de adquisición de billetes para el transbordador de Algeciras, procediendo los funcionarios actuantes, a quienes la pareja había inspirado sospechas, a la detención de la mujer a la que ocuparon dentro de una bolsa que portaba treinta pastillas de la sustancia estupefacientes obtenida de la planta "cannabis indical" conocida por "haschish", con un peso neto de 7.508`7 gramos y un índice de T.H.C del 7`18 % que, como manifestó en el acto, le habían sido entregados por el acusado Gustavo a quien seguidamente señaló, para que las introdujera clandestinamente por la Aduana de dicho Puerto Algecireño a cambio del billete que había ido a buscarle, de una cantidad de dinero no determinada que recibirá al entregarle la droga, y también al parecer como pago de varias dosis de "heroina" al que le había suministrado. Detenido en el acto el repetido Pilar le fueron intervenidas veinticuatro mil pesetas y mostrada la bolsa con la droga, negando tener relación con ella y con la acusada e incluso conocer a ésta. La mencionada acusada es adicta a la citada "heroina" y en la ocasión de autos presentaba un cuadro de síndrome leve de abstinencia, lo que reducía sin anularlas sus facultades volitivas en actos relativos a adquirir aquella.- El valor del "haschish" intervenido ha sido estimado en 1.877.175 Ptas.".-2.- la Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Condenar a los acusados Pilar como autora responsable de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, ya definidos, y con la concurrencia en ambos de la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de cincuenta y unmillones de ptas. con arresto sustitutorio de sesenta días por el primero de dichos delitos, y de tres meses de arresto mayor y multa de un millón de pts. con arresto sustitutorio de veinte días por el segundo. Condenar también al acusado Gustavo como autor conjunto y responsable de los mismo delitos pero sin circunstancias modificativas, a las penas de cinco años y cinco meses de prisión menor y multa de cincuenta y un millones de ptas. con arresto sustitutorio de sesenta días, por el primero de los delitos, y de cuatro meses de arresto mayor y multa de un millón de ptas con arresto sustitutorio de veinte días, por el segundo, con las accesorias en ambos condenados de suspensión de cargo y oficio público y derecho de sufragio por el tiempo de las condenas de privación de libertad y al pago por mitad de las costas procesales, siéndoles de abono para el cumplimiento de dichas condenas el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.- Decomísese y dese el destino legal a la droga y dinero intervenidos y póngase esta sentencia una vez firme en conocimiento de la Dirección General de Policía.."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por los acusados Pilar y Gustavo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Pilar , se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO.- Al amparo del art. 849, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.- Sabido es que el consumo reiterado de sustancias que afectan gravemente a la salud, así la heroina, produce en el sujeto una destrucción de su personalidad hasta el punto de ver afectada sus facultades volitivas e intelectivas. Llegados a este punto de dependencia el individuo actúa irracionalmente por la necesidad constante y perpetua de la dosis diaria y así, en el momento de su detención, la acusada se movía bajo los gravísimos efectos del síndrome de abstinencia con el evidente grado de afectación de sus facultades volitivas, que si se entiende no estaban del todo afectadas, permitiría en todo caso la aplicación de la eximente incompleta recogida en el art. 9.1 en relación con el art. 8.1 del Código Penal, con el consiguiente efecto penológico de rebaja de la pena en un o dos grados. Es evidente que la acusada actuaba por su impulso y necesidad de adquirir droga para saciar su síndrome de abstinencia, por lo que sus facultades volitivas estaban claramente disminuidas como es claramente evidente en un síndrome de abstinencia.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Gustavo , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en los números 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española.- Aún aceptando a efectos dialécticos como cierto el testimonio policial de haber visto juntos a los acusados, el recurrente sería mero acompañante. Rechazamos la imputación que pretende la acusada contra el recurrente, llevada por su ánimo autoexculpatorio, por lo que la posición del condenado sería de mero acompañante. Sin que se haya probado ninguna actividad de colaboración en el delito. No existe en manera alguna ese enlace directo y preciso entre la droga y la persona del acusado.-MOTIVO SEGUNDO.- Infracción del art. 1º de la L.O. 12/1995 de represión del contrabando, en relación con lo dispuesto en los artículos 51 y 52 del anterior C.P. sobre las penas a imponer para los delitos en grado de frustración y tentativa.-5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de Noviembre de
1.996
RECURSO DE Pilar
UNICO.- Esta recurrente alega un solo motivo de casación con sede en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que, según su tesis, demuestran la equivocación del juzgador.
Sin negar los hechos que la sentencia declara como probados y la calificación jurídica que la sentencia hace respecto a la existencia de los delitos de tráfico de drogas y contrabando y su autoría, el motivo se reduce, en su breve exposición, a impugnar dicha sentencia en el sentido de que se debe apreciar la existencia, no de la atenuante analógica de drogadicción aceptada por la Sala de instancia, sino, o bién una eximente completa por la misma causa, o bién, como mínimo, una eximente incompleta, por entender que en el momento de la comisión delictiva se encontraba en situación de trastorno mentaltransitorio.
Los documentos aducidos (más bien informes periciales pero que prácticamente coinciden en lo esencial) son los siguientes: informe médico forense (folio 20), informe del Centro Provincial de Drogodependencias del Servicio de Salud de la Diputación de Cádiz (folio 63), otro del Servicio de Salud de la Junta de Andalucía (folio 64), un parte de consulta y hospitalización (folio 65), un informe clínico del Servicio Andaluz de Salud de la Junta de Andalucía (folio 139) y otro del mencionado Centro Provincial de Drogodependencia de la Diputación de Cádiz (folio 140).
Del conjunto de todos ellos, aunque con algunos matices diferenciales, se infiere sin lugar a dudas que la encausada sufría desde muy antiguo una grave y contínua drogadicción y dependencia, principalmente de la heroína, aunque también del haschis y de otras drogas, habiendo estado sometida varias veces a tratamientos de desintoxicación sin resultados demasiados exitivos. Por otra parte, el médico forense (folio 20) efectuó el reconocimiento tres días después de la detención de la inculpada y en su informe, aparte de diagnosticar por signos evidentes y externos su drogodependencia a la heroína, manifiesta presentar síntomas muy claros de hallarse bajo los efectos de un síndrome de abstinencia.
Esta reiteración en los informes puede conducirnos a la conclusión que la recurrente tenía afectadas sus facultades volitivas e intelectivas de modo importante, no simplemente de modo leve como afirma la sentencia, pero es más, son los propios hechos probados los que afirman que la colaboración prestada al otro coimputado tuvo como contraprestación, aparte del billete de transporte y de una cantidad de dinero no determinada, "el pago de varias dosis de heroina que aquel le había suministrado". Este dato lo consideramos muy importante para demostrar hasta que punto era adicta a las drogas y hasta que nivel necesitaba de su consumo para evitar las consecuencias, tanto físicas, como síquicas de la abstinencia.
Todo ello unido nos conduce a entender que debe aplicarse, según se solicita, la eximente incompleta del artículo 9.1ª, en relación con el artículo 8,1ª, ambos del Código Penal.
Se estima este único motivo.
RECURSO DE Gustavo
El inicial motivo de este recurrente se basa en el artículo 24.2 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia.
Como reiteradamente tiene dicho la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional, para que pueda aceptarse y prosperar ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bién de cargo, bién simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar que ante tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En el supuesto que nos ocupa existen dos pruebas de suma evidencia inculpatoria, una de cargo y otra indiciaria. La de cargo consiste en la declaración de la otra coimputada que sin fisuras de clase alguna manifiesta, tanto ante la Policía (folio 5), como ante el Juzgado de Instrucción (folios 11 y 14, éste expresivo de la diligencia de careo), así como en el acto del juicio oral, que la bolsa conteniendo la droga se la había entregado el recurrente, a cambio, como anteriormente hemos dicho, de un precio, para así poder pasar la frontera con mayor facilidad. La prueba indiciaria consiste en que ambos inculpados ocupaban el mismo automóvil cuando llegaron a la Estación Marítima, cogiendo la bolsa la indicada Pilar , mientras Gustavo se dirigía a las ventanillas de adquisición de billetes para el trasbordador de Algeciras.
Entendemos que ambas pruebas son suficientes para desechar el principio de presunción de inocencia, máxime cuando en las declaraciones de la coimputada no se aprecia ningún ánimo espúrio de venganza, ni tampoco de autoexculpación.
Se rechaza el motivo.
El último de los alegados, también por infracción de ley e infracción del art. 1º de la L.O. 12/95, de Represión del Contrabando, en relación con los arts. 51 y 52 del C. Penal derogado, considera que ese delito no debió entenderse cometido en el grado perfecto de consumado sino en el imperfecto de frustrado. El motivo se apoya por el Ministerio FiscalPara valorar el grado de consumación del delito de contrabando, en su modalidad de importación de géneros prohibidos, ha de entenderse a la acción definida, por el verbo rector del tipo, importar, que se identifica con la entrada o introducción de mercancías en el territorio español. Lo relevante por tanto, es determinar cuando se produce dicha entrada, para lo cual es necesario concretar el concepto de territorio que se acoge, que puede ser el meramente geográfico, el político equiparado a Territorio sometido a la soberanía nacional, o el concepto de territorio aduanero. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia existen apoyos para sostener los tres criterios.
Así al concepto geográfico se acoge, entre otras muchas, en la sentencia de 12 de Junio de 1.989, determinando la consumación del delito con una gran amplitud ("tan pronto como los efectos objeto del delito se introducen de manera clandestina en el espacio geográfico español, en su proyección terrestre, marítima o aérea"); el criterio jurídico-político se acoge, en sentencia como la de 13 de Mayo de 1.987, estimando que "la aprehensión de la droga en una oficina aduanera ubicada en territorio geográficamente portugués sería a estos efectos inane pues territorio es el espacio sobre el que se extiende la soberanía estatal"; y al concepto de territorio aduanero se refieren otras sentencias de esta Sala que expresamente reconocen la posibilidad de formas imperfectas de ejecución (p.ej. Sentencias de 12 de Mayo y 4 de Diciembre de 1.989, 25 de Enero, 16 de Mayo, 18 y 25 de Septiembre, 15 y 22 de Octubre de 1.990, 27 de Mayo de 1.991 ó 15 de Enero de 1.992).
Ahora bien, tras la publicación de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de Diciembre, de Represión del Contrabando dichas divergencias quedan zanjadas por la interpretación auténtica que el legislador proporciona de la conducta nuclear del tipo con referencia expresa al territorio aduanero. Así el art. 1º de la nueva Ley dedica un apartado específico al capítulo de "definiciones", siguiendo el modelo del Derecho Comunitario Europeo, disponiendo expresamente que a los efectos de la presente ley se entenderá por "Importación: la entrada de mercancías no comunitarias en el territorio español comprendido dentro del territorio aduanero de la Unión Europea.....". Por consiguiente el concepto de territorio relevante a los
efectos del delito de contrabando es el de territorio aduanero, es decir el comprendido dentro de la línea o barrera aduanera, y la acción típica de importar, consistirá en el traspaso de la línea aduanera.
Conforme a dicha definición legal procede reafirmar, de entre los varios criterios expuestos, el acogido por esta Sala en Sentencias como las de 27 de Mayo de 1.991 ó 15 de Enero de 1.992, conforme a las cuales en la figura de importación de estupefacientes el delito queda consumado cuando se ha pasado el control aduanero o cuando, inexistente éste, se ha colocado la mercancía en territorio protegido por las barreras aduaneras españolas, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución cuando se han iniciado las actividades inmediatamente dirigidas al paso de la frontera en la forma antes expuesta y, sin embargo, no se ha producido la introducción en el territorio español.
En estos casos, conforme a lo dispuesto en el art. 3 del C. Penal, hay frustración cuando ya se ha realizado por parte del autor del hecho toda su actividad tendente a tal introducción y, sin embargo, no se llegó a realizar la entrada en territorio español por causa independiente de su voluntad, y hay tentativa cuando, iniciada tal actividad, ésta no llegó a completarse por motivo distinto al voluntario desestimiento, desestimiento que puede existir, y ser eficaz para eliminar la sanción penal, hasta cualquier momento anterior a aquél en que el sujeto termina la referida actividad de introducción.
Por consiguiente procede dar lugar al motivo, y con arreglo a lo establecido en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal esta admisión beneficiará a la otra condenada y también recurrente, Pilar .
III.
FALLO
Que con estimación del motivo segundo, debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Gustavo , así como al motivo único del recurso interpuesto por la representación de la acusada recurrente Pilar , y, en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha veintisiete de enero de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra los mismos por delito de contrabando y contra la salud pública, declarando de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosSEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Ceuta, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Cádiz, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delitos relativos a la salud pública y de contrabando contra los acusados Pilar , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , hija de Serafin y de Julia , nacida el 18 de Noviembre de 1964 en Algeciras y vecina de la misma, con instrucción, sin antecedentes penales, declarada insolvente y en libertad provisional por razón de esta causa, y contra el también acusado Gustavo , con Documento Nacional de Identidad número 45.084.689 hijo de Fermín y Mónica y nacido el uno de Octubre de 1970 en Ceuta y vecino de la misma con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente asimismo en libertad provisional por razón de esta causa, la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. que al margen se expresan, y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:
y
H E C H O S P R O B A D O S
Se admiten los que constan en la sentencia de instancia con excepción de lo que se dice en la narración fáctica respecto a las facultades psíquicas de la acusada, Pilar , que deberá quedar redactada del siguiente modo: "La mencionada acusada es adicta a la heroína, lo que le reducía considerablemente, aún sin anularlas, sus facultades volitivas e intelectivas".
UNICO.- Igualmente se admiten los que se contienen en dicha sentencia, con las siguientes modificaciones: 1ª. En la primera fundamentación, y en lo relativo al delito de contrabando, se deberá añadir que ese delito se cometió en grado de "frustración". 2ª. El TERCER fundamento debe quedar redactado así: "En la comisión de dichos delitos es de apreciar en la acusada, Pilar , la eximente incompleta del artículo
9.1ª, en relación con el artículo 8.1ª, ambos del Código Penal, lo que con arreglo a lo establecido en el artículo 66 del indicado texto legal, procede imponerla las penas en un grado inferior".
III.
Que debemos condenar y condenamos a la acusada Pilar como autora responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, a la pena de CINCO MESES de ARRESTO MAYOR y a la de MULTA de SEISCIENTAS MIL pesetas, con arresto sustitutorio de cinco días en caso de impago. También la debemos condenar y condenamos como autora responsable de un delito de contrabando en grado de frustración y con la concurrencia de la misma circunstancia atenuatoria de la responsabilidad civil, a DOS penas de MULTA de DOSCIENTAS MIL pesetas, con arresto sustitutorio en cada una de dos días en caso de impago.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Gustavo como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CINCO AÑOS y CINCO MESES de PRISION MENOR y MULTA de CINCUENTA y UN MILLONES de pesetas, con arresto sustitutorio de sesenta días en caso de impago. Igualmente le debemos condenar por un delito frustrado de contrabando, sin concurrencia de circunstancias, a DOS penas de MULTA de QUINIENTAS MIL pesetas, con arresto sustitutorio en cada una de veinte días en caso de impago.
A ambos condenados se le aplicarán las penas accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de duración de las condenas privativas de libertad y al pago por mitad de las costas procesales, siéndoles de abono para el cumplimiento de dichas condenas el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.
En cuanto no se oponga a lo anterior, se admite y da por reproducido el resto de fallo que se contiene en la sentencia de instancia
Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de lasentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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