STS 985/1997, 7 de Julio de 1997

El Juzgado de Instrucción número 1 de Coria, intruyó sumario con el número 64 de 1995, contra Constantino , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, cuya Sección Segunda, con fecha diez de junio de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declaran como hechos probados que Constantino , DIRECCION000 del Ayuntamiento de Santibañez el Alto durante los años 1.987 al 1.991, firmó jornadas como trabajadas en las nóminas del Plan de Empleo Rural a diversos obreros de la localidad que no fueron efectivamente prestadas, pagando a la Seguridad Social las cuotas correspondientes por las mismas, entre esos obreros se encontraba el propio DIRECCION000 y su esposa Dª María Rosario , contabilizándose un total como mínimo de 1.151 peonadas no trabajadas e incluidas en la nómina del PER como prestadas por los trabajadores, lo que supuso un desembolso adicional para el Ayuntamiento por pago a la Seg. Social de 208.792 pesetas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Constantino por un delito de MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS cometido por funcionario público, a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR Y SIETE AÑOS DE INHABILITACION ABSOLUTA por el delito de malversación y a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR y multa de 100.000 ptas. con arresto sustitutorio de 7 días en caso de impago por insolvencia por el segundo de estos delitos, estas penas conllevan las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo que dure la condena.

También se le condena a que pague como responsabilidad civil al Ayuntamiento de Santibañez el Alto la cantidad de 208.792 Ptas, más los intereses legales desde la fecha de esta resolución hasta su total pago, así como las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Devuélvase al Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil a fin de que se termine con arreglo a derecho.Le será de abono al condenado para el cumplimiento de esta pena los días que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a los prevenido en el art. 248.4 de la L.O.P.J."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el procesado Constantino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Vulneración de derechos constitucionales, por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ. Por vedarse a esta parte la utilización de varios e importantes medios de prueba pertinentes para su defensa: Indefensión y presunción de inocencia, art. 24.2 de la CE. SEGUNDO.- Vulneración de derechos constitucionales, por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ. Por haberse visto disminuidas las garantías procesales del imputado (Pº de Legalidad, seguridad jurídica, interdicción de arbitrariedad). Art. 24.2 , en relación con el art. 9.3 de la CE. En relación con lo prevenido en la Disposición Transitoria Segunda del Nuevo Código Penal . TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, por denegación de prueba al amparo del art. 850.1º de la LECrim. Y por incongruencia omisiva por la vía del artículo 851.3º de la LECrim. CUARTO.-Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, error de prohibición. QUINTO.- Coincide con el motivo segundo por violación de derecho constitucional. SEXTO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se invoca aquí la vulneración constitucional del derecho de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 25 de junio del corriente año, con asistencia del Letrado recurrente D. Fernando Paredes Gutiérrez quien sostiene el recurso interpuesto, pasando a informar. Previamente se da cuenta del cambio de composición de la Sala por sustitución del Excmo. Sr. Martín Pallin. No se objeta nada por el Letrado recurrente. El Ministerio fiscal impugnó los motivos del recurso, informando

El motivo inicial de este recurso se apoya en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 de la Constitución. Antes de examinar concretamente dicho motivo procede señalar cuál sea la doctrina general en orden a la vulneración de dicho derecho fundamental en su vertiente, que es la alegada por el recurrente, de denegación de prueba. Y así hay que recordar que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, aunque marque el punto máximo de tensión si se deniega con la producción de la indefensión y así viene subrayado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las SS. de 7 de julio de 1989 (Caso Bricmont), 20 de noviembre de 1989 (Caso Kotovski), 27 de septiembre de 1990 (Caso Windisch) y 19 de diciembre de 1990 (Caso Delta); por el Tribunal Constitucional (SS., entre muchas, 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1 de julio, y 158/1989, de 5 de octubre) y por la de esta Sala (SS., asimismo entre muchas, de 5 de marzo de 1987, 2 de marzo de 1988, 9 de junio de 1989 y 15 de febrero y 3 de marzo de 1990). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS. 116/1983, de 7 de diciembre, 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1 de julio, 212/1990, de 20 de diciembre, 8/1992, de 11 de junio y 187/1996, de 25 de noviembre) señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aún siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. Exigencia de acreditar la relevancia de la prueba denegada que se proyecta en un doble plano. De una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas, y, de otro lado, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso --comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido-- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien poreste motivo busca amparo (Cfr. TC.SS. 357/1993 de 29 de noviembre, 131/1995 de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de enero. En similar sentido, también la jurisprudencia de esta Sala (SS. de 5 de marzo de 1987 y 13 de marzo de 1990, 203/1992, de 20 de enero, 1.593/1992, de 6 de julio, 617/1993, de 23 de marzo, 2.199/1993, de 11 de octubre, 2.959/1993, de 30 de diciembre, 613/1994, de 21 de marzo,

1.092/1994, de 27 de mayo, 336/1995/, de 10 de marzo, y 611/1995, de 5 de mayo); pues, en definitiva, la indefensión sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SS.TC., entre muchas, 145/1990, 106/1993 y 366/1993), al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SS.TC. 149/1987, 155/1988 y 290/1993 y SS.TS. 168/1995, de 14 de febrero, 225/1995, de 21 de febrero, 48/1996 de 29 de enero y 276/1996, de 2 de abril).

Ya en el examen concreto del motivo las cinco pruebas denegadas son las siguientes:

1. - Documental, consistente en que se requiriese del Ayuntamiento, certificación, testimonio o informe, en que se consignase el método de adjudicación de la Auditoría originaria. 2.- Documental, consistente en informe del Ayuntamiento sobre situación económica de los beneficiarios y sobre situación laboral del encargado de la recogida de basura. 3.- Documental, consistente en requerimiento a determinada Asesoría de copias de nóminas. 4.- Documental consistente en certificación del Ministerio de Educación sobre nivel de estudios del acusado. 5.- Documental, consistente en determinados artículos periodísticos.

En aplicación a dichas pruebas concretas de la doctrina general reseñada en el fundamento que antecede de la presente sentencia el motivo debe ser desestimado. 1.- La forma en que se adjudicó la Auditoría originaria está suficientemente acreditada por certificación del Secretario de la Corporación (folios 7 bis). Por otra parte, la credibilidad de la Auditoría como prueba no depende del procedimiento de adjudicación. Finalmente, la convicción de la Sala sentenciadora ha tenido como base otra Auditoría realizada por perito nombrada por el Juzgado de Instrucción. No cabe tampoco olvidar que la defensa del recurrente ha tenido conocimiento del resultado de dichas Auditorías en tiempo oportuno para la impugnación de su contenido. Sin embargo, ha aceptado su contenido, al menos, en cuanto este resulta relevante para la calificación jurídica.- 2.- La prueba sobre la situación económica de una persona o familia no tiene como fuente única un informe del Municipio, que solo puede fundarse en informaciones recabadas de los vecinos y datos fiscales, que no están a su disposición, cabe una prueba mas directa, mediante testigos y certificación de organismos tributarios. Por otra parte, un Ayuntamiento, ante la situación apurada de algunos vecinos en ningún caso puede acudir al fraude para paliar momentáneamente, por lo que la prueba de ese extremo carece de relevancia en el proceso, y es, por tanto, impertinente.- 3.- En primer lugar, no parece correcto pretender la integración de una documentación municipal con los datos documentales de un ente privado. En segundo lugar, el número de peonadas no trabajadas que constan en las nóminas, según el hecho probado, ha sido admitido por el propio acusado, por lo que no resulta discutible, con lo que pierde toda su relevancia el tema de las nóminas.- 4.- En todo caso, el nivel de estudios realizados es irrelevante. Si se consideró al acusado con capacidad para ser DIRECCION000 , no se le podrá negar para distinguir lo lícito de lo ilícito.- 5.- Las manifestaciones que se realizan en artículos periodísticos tienen escaso valor de convicción y pueden y deben ser sustituidas por las manifestaciones hechas ante la autoridad judicial con las garantías propias al proceso.

El motivo segundo en la misma sede procesal que el anterior alega también la vulneración del artículo 24 de la norma fundamental del ordenamiento jurídico español y aparece rotulado como violación de garantías constitucionales. Con tal enunciado lo que se plantea realmente es que se haya aplicado de modo indebido el Código penal derogado, cuando es posible que resulte mas favorable la aplicación del nuevo Código penal. El motivo debe ser desestimado. De un lado porque basta considerar que la falsedad en documento público cometida por funcionario público se castiga en el nuevo Código penal con pena de prisión de tres a seis años y que la pena privativa de libertad por malversación en el mejor de los casos llega hasta tres años, para concluir que dicho Código no es más favorable lo que excluye su aplicación retroactiva. Y es claro que en la disposición transitoria quinta del nuevo Código penal se dispone de modo terminante que "en las penas privativas de libertad no se considerará mas favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código. Y de otro lado, porque en cualquier caso y aún estimando dialécticamente que el motivo pudiese tener virtualidad, ninguna indefensión se causaría con la sentencia pues la aplicación del nuevo Código penal podría obtenerse a través de la vía prevista en la disposición transitoria novena c) de dicho cuerpo legal.

El motivo tercero del recurso es por quebrantamiento de forma y en realidad contiene dos motivos distintos: por denegación de prueba al amparo del artículo 850-1º de la LECrim. y de incongruencia omisiva al amparo del artículo 851-3º de dicha Ley.La primera vertiente del motivo es una repetición del motivo primero, por lo que en aras de la brevedad para su desestimación basta con la remisión a las razones que se establecen en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.

En cuanto a la incongruencia omisiva conviene recordar la doctrina general de esta Sala en orden al espacio propio de este vicio sentencial; y así se ha señalado por esta Sala en constante doctrina jurisprudencial (Por todas SS.TS. 1.605/1994, de 20 de septiembre, 2.240/1994, de 27 de diciembre, 7/1995, de 20 de enero y 276/1996, de 2 de abril) que tal vicio sentencial sólo se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación (y en el mismo sentido, las SS.TC., entre otras 14/1984, 177/1985, 142/1987, 69/1992, 169/1994, y la muy reciente 195/1995, de 19 de diciembre). No será ocioso ni descentrado recordar que como muy recientemente señala la S.TC. 58/1996, de 15 de abril, la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SS.TC. 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Con arreglo a esta doctrina general también esta segunda vertiente del motivo debe ser desestimada. No resolver sobre petición de aplicación del artículo 397 del Código penal. Resulta evidente que, si la Sala sentenciadora califica el hecho probado de malversación del artículo 394.2º y lo razona adecuadamente, está excluyendo con el mismo fundamento que los hechos constituyan una malversación del artículo 397 del Código penal. Si de modo global se establece que el hecho debe enjuiciarse por el Código penal derogado, no es necesario razonar en cuanto a un extremo concreto la inaplicabilidad del nuevo Código penal, ya que el hecho debe ser enjuiciado de modo íntegro por uno u otro Código. La situación de precariedad económica es un simple hecho y no una pretensión jurídica. Su omisión no puede considerarse incongruencia.

El motivo primero por infracción de Ley y cuarto del recurso tiene sede procesal en el artículo 849-1º de la LECrim. y alega la vulneración por falta de aplicación del artículo 6 bis A) del Código penal vigente al cometerse los hechos. El motivo debe ser desestimado. Toda aplicación de la teoría del error, ya sea de tipo o de prohibición, ha de efectuarse en proyección de cada caso concreto y exige su prueba a cargo de quien lo alega como vía de exculpación, Como criterios generales discriminadores a aplicar en cada caso concreto hay que señalar la observación de las circunstancias culturales y psicológicas del que pretenda haber obrado con error, la inadmisibilidad de su invocación en infraccciones generalmente conocidas como evidentemente ilícitas y, además, la no precisión para excluirlo de que el agente tenga plena seguridad de la ilicitud de su proceder, aunque sí ha de existir conciencia de que sea elevada la probabilidad de la antijuricidad de su actuación (SS. 14 de febrero de 1992, 23 de septiembre de 1993 y 28 de marzo de 1994, 550/1995, de 17 de abril).

Basta con la anterior doctrina para comprender la falta de fundamento del motivo y por ende la procedencia de su desestimación. Ni la falsedad documental, ni la malversación son formas de ilicitud artificial. Basta un sentido ético-social común para la comprensión de su ilicitud. Por otra parte, no se aduce circunstancia alguna por lo que el acusado tuviera una carencia significativa en este ámbito. Mas bien su participación necesaria en una campaña electoral y la obtención de la mayoría necesaria para ser elegido arguyen un sentido de solidaridad y de comprensión del interés general, que no se compagina con la alegada ignorancia de los límites de lo lícito.

El motivo segundo por infracción de ley y quinto del recurso coincide en todo, salvo en el precepto procesal de cobertura, con el motivo segundo de esta impugnación; por lo que basta en trance motivador con remitirse a lo que se señala en el fundamento tercero de esta sentencia para, en aras a la brevedad, proceder a su desestimación.

El motivo tercero por infracción de ley y sexto del recurso alega al vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que establece el artículo 24.2 de la Constitución. Hay que recordar una vez más que tal derecho fundamental solo supone en trance casacional (o en su caso deamparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim.; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del TC. (SS, entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo) y de esta misma Sala (SS.TS.., también entre varias, 2.851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1.038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, y 276/1996, de 2 de abril)

La aplicación de esta doctrina general conduce a la desestimación de este último motivo del recurso. En efecto existe una abundante prueba de cargo constituída por las declaraciones prestadas en la causa por el propio acusado; por prueba documental como son las nóminas del PER y los mandamientos de pago y una prueba pericial contable realizada por la perito nombrada por el Juzgado de Instrucción. Dicha prueba es, pues, mas que suficiente para desestimar el motivo y con él todo el recurso.

III.