STS, 10 de Mayo de 1993
| Ponente | MANUEL GARCIA MIGUEL |
| Número de Recurso | 954/1991 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Narciso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que le condenó por delito de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel García Miguel, y como recurrido Luis Alberto , representado por el Procurador Sr. Alvarez del Valle García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Monsalve Gurrea.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Granadilla instruyó sumario con el número 4124 de 1986 contra Narciso y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha 18 de Febrero de 1.991, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO: probado y así se declara, que en el mes de septiembre de 1.986, un grupo mayoritario de Concejales del Ayuntamiento de DIRECCION000 , solicitó del Alcalde, el ahora acusado Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, la convocación de un Pleno Extraordinario, para como único fin, tratar de la moción de censura, con proposición de un nuevo Alcalde, que sustituiría al censurado; el acusado, consciente de que tal moción necesariamente prosperaría y con ello se le despojaría del cargo que ostentaba, no convocó dicho Pleno, negándose a ello sin justificación alguna; ante esta actitud, los indicados Concejales, tuvieron que acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, interponiendo el Recurso Contencioso, que como bien sabia el citado acusado, había de prosperar, declarándose en el mismo, como así resultó, la obligación del Alcalde, de convocar el indicado Pleno Extraordinario, para tratar de la moción de censura contra él, propuesta, contra su actuación. Cuando intuyó lo que fallaría dicho Tribunal y con la finalidad de impedir que prosperara contra él, el voto de censura, el día 17 de Noviembre de 1.986, dictó, como tal Alcalde, un Decreto, en el que se declaraba la incompatibilidad del Concejal Luis Alberto , uno de los del grupo, que promovieron contra él, el repetido voto de censura, basándose para ello, en un contrato laboral, de carácter temporal, con el Ayuntamiento de una hija, Juana , de tal Concejal, y aunque ésta, renuncia rápidamente a su contrato temporal en el Ayuntamiento, no se la admite, con el propósito, de seguir teniendo justificación la incompatibilidad que había declarado al padre de la chica. Inmediatamente, convoca el Pleno Extraordinario, para tratar de dicho voto, el 29 del mismo mes y año, conociendo y teniendo por seguro, la imposibilidad de que prosperase; ante tal maniobra se presenta Querella criminal contra él por parte del Concejal Luis Alberto , ante el Juzgado de Instrucción de Granadilla y se le requiere, en la causa criminal incoada, para que suspenda tal Pleno, bajo el apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, siendo por él desatendido tal mandato judicial, con la disculpa de dar cumplimiento a la Sentencia, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, pero en realidad con la verdadera finalidad de salvar para sí, el cargo de Alcalde del Ayuntamiento; y así las cosas, celebra el Pleno, del que expulsó al querellante y de esta forma, logra, como siempre se propuso con las descritas maquinaciones, superar el voto de censura y seguir como Alcalde de DIRECCION000 ; posteriormente fue anulada ladeclaración de incompatibilidad por el Tribunal Contencioso, respecto del Concejal Luis Alberto , siendo reintegrado a su cargo.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos al acusado Narciso , como autor responsable de un delito de prevaricación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de inhabilitación especial para el cargo de Alcalde y cualquier otro cargo electivo de la Administración Local y al pago de las costas procesales. No ha lugar a indemnización ni a deducir testimonio. Reclámese la pieza de responsabilidad civil.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Narciso , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado, se basó en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del apartado 3º del art. 851 de la L.E.Cr., predeterminación del fallo, "Cuando en la Sentencia ... se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen predeterminación del fallo". SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr.
"Cuando dados los hechos que se declaran probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley Penal". Se ha aplicado indebidamente el artículo 358 del Código Penal. TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "Cuando dados los hechos que se declaran probados se hubiese infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se ha aplicado indebidamente el artículo 358 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 5 de Mayo de 1.993. Mantuvo el recurso el Letrado recurrente D. Manuel Cobo del Rosal por Narciso conforme a su escrito de formalización; informando. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso; informando.
El primero de los motivos del recurso se interpone al amparo del inciso tercero del nº 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando el recurrente que en la sentencia recurrida se ha incurrido en el defecto procesal que sanciona con la nulidad de la sentencia en el precepto procesal invocado por haber incluido en el relato fáctico conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, sustituyendo hechos por conceptos y como expresivos de tales conceptos jurídicos se entrecomillan los pasajes de la sentencia siguientes: "propósitos", "finalidades", "conocimiento", "para como único fin trata de la moción de censura", "interponiendo Recursos Contencioso-Administrativos que como bien sabia el citado procesado había de prosperar", "cuando intuyó lo que fallaría el Tribunal", "y con la finalidad de impedir que imperase contra el voto de censura", "conociendo y teniendo por seguro la imposibilidad de que prosperase", "pero en realidad con la verdadera finalidad de salvar para sí el cargo de Alcalde del Ayuntamiento", "y de esa forma lograr como siempre se propuso con las maquinaciones descritas superar el voto de censura".
La procedencia de desestimar el motivo resulta evidente en cuanto que las palabras que en el motivo aparecen entrecomilladas y a las que se acaba de hacer referencia, constituyen las descripciones de juicios de valor en lugar inadecuado, pero lo que no constituyen son conceptos jurídicos predeterminantes del fallo ya que no se corresponden, exactamente, con la descripción de las utilizadas por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, ni para comprenderlas se requiere estar en posesión de especiales conocimientos jurídicos en cuanto que pertenecen al lenguaje coloquial y pueden ser perfectamente comprendidas por cualquier persona de cultura media.
Los motivos segundo y tercero se interponen por el mismo cauce procesal como es el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncian la infracción del mismo precepto penalde derecho sustantivo, cual es el artículo 358 del Código Penal, exponiendo en ellos, el recurrente, las razones por las que, atendiendo a distintos puntos de vista, procede la estimación de los motivos, por lo que procede realizar su estudio y resolución conjuntamente.
El Tribunal Constitucional así como esta Sala han declarado en relación al delito de que aqui se trata lo siguiente: a) Que es un delito especial en cuanto solo puede ser cometido por quien ostente la condición de funcionario público entendido el término en el sentido amplio que, a efectos penales, le da el artículo 119 del Código Penal. b) Que para que se pueda estimar que se ha cometido el delito es menester que concurra, como elemento objetivo, que se haya dictado una resolución en procedimiento administrativo que sea "injusta", y como elemento subjetivo, que el funcionario haya procedido "a sabiendas" de la "injusticia". c) Que la "injusticia" a la que el precepto se refiere pueda ver referida a la absoluta falta de competencia del inculpado, a la inobservancia de las esenciales normas de procedimiento o al propio contenido sustancial de la resolución, de modo que la resolución implique un "torcimiento del Derecho" o una contradicción con el Ordenamiento Jurídico, ya se trate de normas sustantivas o procesales, que por ser de tal manera patente o grosera pueda ser perfectamente apreciable por cualquiera, no bastando pues la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación erróneo o equivocada o discutible, como en tantas ocasiones ocurre en Derecho.
Si bien la determinación de la "injusticia" de la resolución no suele ofrecer mayores dificultades en los primeros supuestos de los tres anteriormente referidos, como son los de absoluta falta de competencia o inobservancia de las elementales normas de procedimiento, si puede ofrecerlas, y muchas, cuando la "injusticia" se haya de deducir del contenido sustancial de la propia resolución, y como es sabido, de las tres teorías que procedentes del campo alemán se han mantenido para pretender, mediante ellas, resolver el arduo problema de determinar cuando una resolución debe reputarse "injusta", como son: la subjetiva, la objetiva y la mixta, aún sin dejar de reconocer que el Derecho Penal, como realista que es podría reputar punibles y sancionar resoluciones en las que no obstante su conformidad con el derecho positivo o su adaptación a la legalidad podrían encubrir la conocida por los romanos como "suma injuria", por ser contraria a lo supralegal o v.g. por desviación de poder, porque el funcionario la dicte contra su convicción motivada por intenciones o persiguiendo fines espuereos, es lo cierto, que debido a la inseguridad jurídica que se derivaría de la aplicación de semejante teoría, la generalidad de la doctrina y la Jurisprudencia Española a la que anteriormente se hizo referencia, han optado por la teoría objetiva, conforme a la cual no cabe hablar de injusticia de la resolución no solamente cuando esta se ajuste a la legalidad, sino cuando aún siendo ilegal la ilegalidad se halle justificada por un error o equivocación en la interpretación o alguna supuesta falta de claridad, pues la propia ley, al estructurar los recursos, reconoce la posibilidad que el funcionario judicial o administrativo se equivoque de manera que no por el hecho de que el órgano superior a quien competa conocer de los recursos declare que la resolución recurrida no es conforme a Derecho se deriva de ello responsabilidad penal para el funcionario, sino que para que esta surja es menester que la "desviación" o el "torcimiento del Derecho", sea de tal manera grosera, clara y evidente, que sea de apreciar el "plus" de antijuricidad que se requiere para el enmarcamiento de la conducta del funcionario en el ámbito de lo penal, lo que ha de deducirse del contraste entre la resolución dictada y la que en realidad debió de dictarse.
La aplicación de la doctrina Científica y Jurisprudencial anteriormente referidas al concreto caso objeto de enjuiciamiento lleva a sentar la conclusión de que procede, con estimación de los motivos ya indicados, casar la sentencia recurrida y dictar otra más conforme a Derecho, pues al examinar el relato fáctico y los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, se observa, que desposeidos unos y otros de la profusión de juicios de valor que en ellos se hacen cimentados sobre el movedizo e inseguro terreno de la interpretación de intenciones, en el relato fáctico no se determinan con la precisión exigida en una sentencia penal, cual sean la resolución o resoluciones motejadas de "injustas" si bien del primero de los Fundamentos de Derecho si aparece con mayor claridad que de las tres resoluciones a las que en él se alude, la resolución calificada de "injusta" es el Decreto dictado por el querellado, en su concepto de Alcalde del Municipio de Aroca en la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, mediante el cual se declaró el cese del querellante para continuar en el desempeño del cargo del concejal por incompatibilidad, pues al decirse en la sentencia recurrida, "todos los actos administrativos del acusado quedan subsumidos penalmente en un solo hecho", queda claro que la mentada resolución es reputada como la "nuclear" de la que las otras dos, como son la denegatoria de convocatoria del Pleno y su posterior convocatoria, son mero antecedente y consecuencia de aquella por la que se declara la incompatibilidad y aunque de la sentencia no aparece si las referidas resoluciones se hallaban real, o aparentemente, amparadas en un precepto legal, al hacer este Tribunal uso de la facultad que le concede el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha podido comprobar, por lo que concretamente hace referencia al Decreto declaratorio de la incompatibilidad, que se hallaba fundado, juridicamente, en lo dispuesto en el artículo 36 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales en el que se declara la incompatibilidadde los concejales para continuar en el desempeño del cargo cuando se produzca el nombramiento por la Corporación de empleado con sueldo o con cualquier otra remuneración a favor de un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del concejal, precepto que no fue derogado expresamente hasta que se dicto el nuevo Reglamento de 28 de Noviembre de 1.986, por lo que se suscitó el problema relativo a su posible derogación tácita, -clase de derogación que siempre plantea un problema jurídico, a veces de no fácil solución-, lo que dió lugar a la interposición de un recurso contenciosoadministrativo en el que recayó sentencia declarando la existencia de la derogación con la consiguiente anulación de la resolución administrativa recurrida ordenando la reposición del Concejal declarado incompatible y ello en virtud de los amplios razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia resolutoria del recurso, lo que demuestra, que la ilegalidad de la resolución no era tan notoria o grosera como para ser motejada de "injusta" o de "manifiestamente injusta", sin que en absoluto sea admisible el razonamiento de la sentencia recurrida de que se hallase en manifiesta contradicción con lo dispuesto en el artículo 140 de la Constitución el que no se refiere a otra cosa que a la declaración de la autonomía de los Municipios, a la declaración de que su gobierno y presentación corresponde a los Ayuntamientos y a la forma de nombramiento de los Alcaldes y Concejales. Pero además, se da la circunstancia de que en la sentencia recurrida se dice que la resolución en cuestión fue dictada después de pedir los correspondientes asesoramientos jurídicos, deduciéndose de lo dicho en la propia sentencia de que fueron favorables a la legalidad de la resolución, ya que la afirmación de que fueron pedidos para revestir a la resolución de apariencia jurídica con la que aparentar legalidad, es, como tantos otros, un mero juicio de intenciones, que podría tener algún valor de aceptarse la teoría subjetiva de las referidas teorías para la deteminación de la "injusticia" pero que no tiene cabida dentro de la teoría objetiva, por lo que en aplicación de ella, únicamente, si se sentase la afirmación de que la resolución había sido dictada desoyendo o en contra de lo informado por los asesores jurídicos respecto a su ilegalidad, cabría deducir el elemento subjetivo del delito, o sea, que la resolución había sido dictada "a sabiendas" de su ilegalidad pero en modo alguno, si como parece ser, los dictámenes fueron favorables a la legalidad de la resolución.
Por último, no puede dejar de tenerse en cuenta que aunque el Derecho Penal tiene dentro del Ordenamiento Jurídico absoluta autonomía para la imposición de su propios imperativos y valoraciones, es principio ya comunmente aceptado el que debe conjugarse con el principio de subsidiaridad de manera que el principio de "intervención mínima" constituye una exigencia político criminal que debe proyectarse en el papel a desempeñar por el Derecho Penal como "última ratio" en relación con los demás medios menos traumáticos de que dispone el Estado para corregir y sancionar determinadas conductas o procedimientos irregulares restableciendo el orden jurídico perturbado, como aconteció en el presente caso, en el que la denominada "resolución nuclear" fué objeto de recurso contencioso- administrativo en el que recayó la oportuna resolución declarativa de lo legalmente procedente en Derecho, como así sucedió también con la resolución denegatoria de la convocatoria del Pleno en aplicación de la cual fue dictada la resolución de convocarlo, siendo cuestión extraña a este proceso la de si debió suspenderse o no en virtud del requerimiento hecho para que se procediese a su suspensión y sin que lo que se acabe de exponer pueda interpretarse, en modo alguno, en el sentido de que la Jurisdicción Penal no pueda reputar como punible una determinada resolución administrativa, como consecuencia de su referida autonomía, sea cual fuere la suerte que hubiere corrido en otras Jurisdicciones.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por Narciso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 18 de Febrero de 1.991, en causa seguida contra el mismo, por delito de prevaricación, estimando los motivos segundo y tercero del recurso y desestimando el primero; y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia con declaración de las costas de oficio y devolución al recurrente del depósito que constituyó en su día.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia y la que seguidamente se dicte, a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de mil novecientos noventa y tres.En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Granadilla, con el número 4124 de 1986, y seguida ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, por delito de prevaricación contra el acusado Narciso , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 18 de Febrero de 1.991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel García Miguel, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Resulta probado y asi se declara que en el mes de Septiembre de 1.986, un grupo mayoritario del Ayuntamiento de DIRECCION000 en la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, solicitó del Alcalde, cargo que a la sazón venía desempeñando el querellado, la celebración de un Pleno Extraordinario para presentar una moción de censura y que contra la resolución denegatoria fue interpuesto el correspondiente recurso contencioso-administrativo en el que recayó sentencia estimando el recurso y ordenando la celebración del Pleno, el que, posteriormente fue convocado y en el intermedio, por el querellante se dictó un Decreto declarando la incompatibilidad para continuar en el desempeño del cargo un concejal, por haber sido nombrada una hija para desempeñar un cargo retribuido, resolución que también fue recurrida y declarada nula, ordenando la reposición del concejal indebidamente declarado incompatible.
UNICO.- Por las razones ya expuestas en la precedente sentencia de casación, procede declarar que los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de prevaricación por el que el procesado fue acusado en la presente causa.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Narciso , del delito de prevaricación por el que fue acusado en la presente causa declarando de oficio las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel García de Miguel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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AAP Madrid 427/2003, 24 de Julio de 2003
...el Derecho Penal sólo para los ataques más peligrosos a la normalidad de dicha convivencia, y como el último mecanismo para restaurarla (STS 10-5-93, 22-3 y 27-5-94 14-6 y 28-12-95 y 16-2-96), y en este caso no nos encontramos ante un incumplimiento total de la decisión judicial, sino parci......