STS, 7 de Febrero de 1992

Las procesadas Marí Juana , mayor de edad y condenada anteriormente, entre otras, en sentencias firmes de 6-2-86 y 18-11-87, por sendos delitos de cheques en descubierto, apreciándose la agravante de reincidencia, comocida por " Monja ", y Elvira , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocida por " Gordi ", regentaban durante los primeros meses del año 1988 el bar " DIRECCION000 " en el término municipal de Puerto de Rosario. Al menos durante el mes de junio del indicado año, trabajaban en dicho establecimiento Inmaculada , nacida el 25-2-72; María Antonieta , nacida el 17-2-71; Blanca , de 20 años; y Inés , de 25 años, que vivían en habitaciones contiguas al bar, cedidas por las procesadas.

En una sala contigua al establecimiento, las procesadas tenían instalado un video, en cuya dependencia, al menos tres de las anteriormente citadas realizaban el acto sexual con clientes que acudían al bar, recibiendo por ello una cantidad de dinero que oscilaba entre las 10.000 y 15.000 ptas., cantidades de las que entregaban parte a las procesadas, que con esa finalidad tenían aquéllas en el establecimiento que regentaban.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   F A L L A M O S.- Que condenamos a las procesadas Marí Juana y Elvira , como autoras responsables de un delito relativo a la prostitución, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en Marí Juana y sin circunstancias en la segunda, a las penas de cuatro años de prisión menor, ocho años y un día de inhabilitación especial y 100.000 ptas.

   de multa, con arresto sustitutorio de 50 días en caso de impago, a la 1ª, y dos años de prisión menor, seis años y un día de inhabilitación especial y 50.000 ptas. de multa, con arresto sustitutorio de 25 días en caso de impago a la 2ª, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad. Reclámese del Instructor la pieza deresponsabilidad civil terminada conforme a derecho y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad, que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa.

   Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en plazo de cinco días.

3. - La Audiencia de instancia dictó Auto de aclaración con fecha 1 de septiembre de 1989, cuya parte dispositiva dice así:

   La Sala acuerda aclarar la sentencia de fecha diez de julio de mil novecientos ochenta y nueve en el sentido de suplir la omisión respecto a las penas impuestas a las procesadas en la forma siguiente: 1º) la pena privativa de libertad que se impone a Elvira es la de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor; y 2º) decretar el cierre definitivo del local, entendiendo en el sentido de dar por extinguida la relación contractual del mismo con las procesadas, en el caso de que la hubiere.

4. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por las procesadas Marí Juana y Elvira , que se tuvieron por anunciadas, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de las recurrentes, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley del artículo 849, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley penal.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley del artículo 849, número 2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber habido en la apreciación de las pruebas error de hecho., infringiendose el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución.

   MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto se denegó la solicitud de examen forense.

   MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851, número 1, incisos segundo y tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir una manifiesta contradicción en los hechos consignados como probados y se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

   MOTIVO QUINTO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851, número 2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no existir una expresa relación de los hechos que, objeto de acusación, resultaren probados, en concatenación con los elementos de prueba que consten en las actuaciones.

6. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando los cinco motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintinueve de enero de mil novecientos noventa y dos.

El delito relativo a la prostitución en general, y el referente al artículo 452 bis b).1º en particular, constituyen unos tipos penales harto discutidos de siempre, mas no porque se ponga en duda su intrinseca descalificación o su rechazo público más contundente, sino porque la complejidad de las distintas actividades ilícitas que bajo aquélla rúbrica cabe penalizar, no ha permitido hasta hoy una racional, comprensible y lógica regulación legal .

Son diversos los modos y las conductas punibles. Son diversas las manifestaciones del ser humano a la hora de apoyar esa " perniciosa tercería en el sexo " que de alguna manera fue inmortalizada en las letras españolas (Sentencia de 25 de junio de 1991).Porque quizás el común denominador de las distintas infracciones acogidas en el Capítulo VI del Título IX del Libro II del Código responda a una actividad típica de mediación . Se castiga esencialmente, con gran variedad de supuestos, a cuantos de alguna forma interfieren la libre determinación de la persona en materia de sexo. A cuantos actuan en esa tercería para el desarrollo de la prostitución quebrantando y vulnerando la libertad sexual de quién hace aquello que no nace de su libre albedrio aunque en otros planteamientos y circunstancias quizás la llevaran por el mismo camino en el que ahora se vé de alguna manera impelida . Se quiere evitar, en suma, cualquier conducta que influya, que coaccione, que medie, que se beneficie, que facilite, que favorezca, que promueva, que imponga y que pervierta la actividad sexual de una persona, en el caso de ahora concretado respecto de menores de 23 años, 18 años desde la reforma operada por la Ley Orgánica 3/89, de 21 de junio.

Sabida es ya la postura reiterada, y pacífica, de esta Sala Segunda en cuanto a las formalidades que tradicionalmente han servido de soporte a las peticiones casacionales, en tanto que ni la circunstancia de promover la reclamación a través de un camino procesal equivocado ni el que, infringiendose el principio de unidad de alegaciones, no se hiciera constar este motivo cuando la preparación del recurso, son causas suficientes como para cercenar de plano el posible exito de la reclamación.

Conocido es también que, en cuanto a la presunción de inocencia, la misión de la casación habrá de consistir exclusivamente, en determinar si existe o no la mínima actividad probatoria precisa para que la instancia pueda lícitamente fundar la íntima convicción a que el artículo 741 de la Ley procesal se refiere.

Naturalmente que ha de tratarse de una prueba obtenida con todas las garantías constitucionales y con respeto a los principios que informan el proceso, entre los que ahora interesan resaltar los de oralidad, inmediación y contradicción. Es así de tal forma que si tales requisitos concurren, entonces esta Sala Casacional, que actua a modo de filtro garantizador de las exigencias constitucionales , carece de facultades para interferirse en el juicio de valor asumido por los jueces de la Audiencia.

La contradicción garantiza el derecho de las partes para argumentar, conociendolas, sobre las pruebas adversas, en el sentido que estimen oportunas.

Las mismas han de desarrollarse en el plenario de manera oral con la idea de que las diligencias sumariales son, aunque validas, meramente preparatorias de aquél, lo que no quiere decir que en el caso de discrepancia entre el resultado de la prueba sumarial y la del juicio oral haya necesariamente de prevalecer lo que en éste haya acontecido pues que la instancia, en esos supuestos, puede optar por la versión que más fiabilidad y credibilidad le merezca. Finalmente, es la inmediación la que permite percibir directamente las pruebas, captandose a veces una serie de matices importantes a la hora de formar el juicio oportuno, que después no son visibles ni audibles por otros ojos y oidos.

Desde la adhesión de España al Convenio de Lake Succes, del 21 de marzo de 1950, la legislación nacional se fue acomodando a las nuevas exigencias que la desaparición de la prostitución en su aspecto más degradante imponía. Porque dejando en libertad a la mujer para poder disponer libremente de su cuerpo, era obligado mantener el castigo de aquellas condenas, intermediarias, que buscan la explotación mercantil del sexo ajeno.

En ese amplio abanico de posibilidades que el legislador mantiene en la normativa vigente, la diferencia entre los artículos 452 bis b) y el 452 bis d) se mueve dentro de matices a veces dificiles de señalar, prostitución localista y prostitución locativa respectivamente.

En la primera el sujeto activo, además de facilitar la habitación, sirve de intermediario a las prostitutas, percibiendo parte del "pretium carnis". En la segunda figura delictiva, el sujeto se limita a arrendar la habitación para la realización del tráfico carnal que, como tal tráfico, indica una habitualidad o asiduidad en la conducta.

El primer motivo por infracción de Ley, con apoyo en el artículo 849.1 de la norma procedimental, denuncia la vulneración "de preceptos penales de carácter sustantivo", mas sin señalar expresamente cuales sean los preceptos indebidamente aplicados o inaplicados por la sentencia de la Audiencia. Claramente se incide así en la causa de inadmisión, que en este trámite sería de desestimación, del artículo 884.4 procesal.

No obstante, del propio recurso parecen deducirse dos quejas contra aquella resolución, la primera en orden al auto de aclaración dictado por la instancia para completar la pena atinente al delito previsto en elartículo 452 bis b) del Código Penal con el cierre definitivo del local "entendido en el sentido de dar por extinguida la relación contractual del mismo con las procesadas en el caso de que las hubiere" . La segunda porque consideran no ser procedente la agravante de reincidencia, cuando es lo cierto que a la acusada, a quien la agravante afecta, tenía dos condenas por delitos de cheque en descubierto, que fueron firmes respectivamente en febrero de 1986 y noviembre de 1987 , siendo así que los hechos aquí enjuiciados acontecieron en los primeros meses de 1988 , con lo que no podía haber transcurrido el plazo de dos años previsto en el artículo 118 del Código Penal para la rehabilitación.

Sin embargo, el supuesto anterior, el cierre decretado por el auto de aclaración, merece consideración distinta.

Aun cuando la aclaración, en término legal, es facultad de los jueces contenida en los artículos 161 procesal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (aclarar "equivocaciones importantes" , "conceptos oscuros u omisiones" ), es lo cierto que ha de cuidarse con esmero tal facultad para no lesionar derechos fundamentales con causación de indefensión.

En este caso el cierre definitivo fue solicitado por el Fiscal, pero tal medida viene prevista, en exigencia ineludible, para el delito establecido en el artículo 452 bis d).2º, en tanto que para los artículos 452 bis a), 452 bis b) y 452 bis c), además de para todo el 452 bis d), se indica solo la posibilidad de cierre provisional por parte del Juez de Instrucción .

Prescindiendo pues de cualquier vulneración formal, resulta evidente que tal medida unicamente puede decretarse dentro del contexto legal acabado de señalar , por lo que es improcedente, en consecuencia, cuando del artículo 452 bis b).1º se trata, a la vista de lo cual ha de ser estimado el primer motivo, parcialmente y por lo que respecta a este particular.

El segundo motivo, formulado por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega no sólo el error de hecho sufrido por los jueces cuando la valoración de las pruebas sino también y además la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Lo primero no puede admitirse si se pretende basar el supuesto error en el acta del juicio oral. Sabida y conocida es la reiteradísima postura de esta Sala excluyendo a aquéllas del valor documental que la vía casacional exige. Las actas del juicio oral, documentadas bajo la fé del Secretario Judicial, no acreditan más que la realidad de su desarrollo, mas no la veracidad intrinseca de su contenido. Son, en su conjunto, una serie de actos personales documentados .

La vulneración del derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución tampoco se produjo en tanto que en las actuaciones instructoras y en la misma fase del juicio oral, tuvo lugar prueba suficiente, obtenida con respeto a las exigencias constitucionales. En ese aspecto constan en las diligencias las manifestaciones de las acusadas, vertidas incluso en el juicio oral, reconociendo la edad de las mujeres que con ellas trabajaban, dos de 16 y 17 años, por lo que en todo caso habría de resultar inoperante la modificación operada en el precepto por Ley Orgánica de 21 de junio de 1989 que rebajó de 23 a 18 años la edad penal de las "explotadas" a estos efectos. La Sentencia de 24 de mayo de 1990, siguiendo reiterada doctrina, señala que el desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser acreditado por parte de quien alega tal exculpación e irresponsabilidad , sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar tan acreditada como el hecho enjuiciado.

Igual suerte desestimatoria ha de seguir el tercer motivo alegado al amparo del artículo 850.1 procesal desde el momento en que se denegó por la Sala de instancia la prueba solicitada en orden al examen médico-forense, de alguna de las jovenes.

Tal petición, en el supuesto de existir (porque la misma no aparece en las actuaciones), habría de resultar impertinente si se pretendía acreditar la edad cuando los oportunos certificados del Registro Civil la hacían ya inutil .

También por quebrantamiento de forma, artículo 850.1, se denuncia, en el cuarto motivo, contradicción en los hechos probados asin apoyo argumental alguno para sustentar tal afirmación, limitandose el recurrente a criticar el desarrollo de la prueba practicada o la valoración asumida por los jueces, confundiendose así el ámbito de ese vicio formal que va referido exclusivamente al "factum".

En cualquier caso, no hay tal contradicción. El relato histórico de la sentencia impugnada no contiene frases gramaticalmente opuestas entre sí por su significado. El motivo ha de ser desestimado.Finalmente, también ha de ser desestimado el quinto de los motivos aducido con base en el artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No es exacto afirmar que la resultancia probatoria omitiera la expresión de aquellos hechos que se estimaban probados.

Antes al contrario, la misma relata, objetivamente, lo que, en directa relación con el tipo penal, está suficientemente probado, dejando para los fundamentos de derecho cuanto suponga juicios de valor también en directa relación esta vez con la valoración de los distintos datos que el "factum" contiene, fundamentalmente a través de pruebas indiciarias.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por las procesadas Marí Juana y Elvira , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, con fecha diez de julio de mil novecientos ochenta y nueve, en causa seguida contra las mismas por delito de prostitución, estimando parcialmente el motivo primero por infracción de Ley, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas causadas, y relevando a las recurrentes de la obligación de constituir el depósito legal si llegaran a mejor fortuna.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesandole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de mil novecientos noventa y dos.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción de Puerto del Rosario y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fue seguida por delito de prostitución contra Marí Juana , hija de Simeón y de Mª Jesús, de 50 años de edad, de estado casada, natural de Las Palmas, vecina de Las Palmas, de profesión su casa, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada desde el 6 de julio de 1988 hasta el 12 de agosto de 1988, y Elvira , hija de Francisco y de Eulogia, de 25 años de edad, casada, natural de Las Palmas, vecina de Puerto del Rosario, de profesión su casa, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privada desde el 2 de julio al 12 de septiembre de 1988, y cuya solvencia no consta, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:

Que por lo expuesto anteriormente procede dejar sin efecto la medida acordada de cierre definitivo del establecimiento que se indica.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

III.