STS 1775/1999, 9 de Diciembre de 1999

1. - El Juzgado de instrucción nº 1 de Palma de Mallorca instruyó PADD con el nº 3970/97, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 29 de septiembre de 1.998 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Sobre las 19'00 horas del día 20 de noviembre de

   1.997, el acusado Armando , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 23 de diciembre de 1.993 a la pena de 4 años, 2 meses y un día de prisión menor por un delito de robo, accedió a la oficina que la entidad "Viajes Canals" tiene en la calle Cervantes de Palma, cubriéndose con un casco integral y un pasamontañas, y arrojando, sobre la mesa en que trabajaba Mauricio , una bolsa, le conminó a que pusiera dentro el dinero que hubiera, extrayendo una pistola que llevaba consigo y apuntando a las piernas del empleado, logrando apoderarse de la suma de 3.000 ptas., saliendo a continuación avisando de que no le siguieran ni se llamara a la policía, y huyendo a bordo de un ciclomotor tipo "scooter" que había alquilado el día anterior y que tenía estacionado en las inmediaciones.

   Armando estuvo privado de libertad por esta causa el día 10 de diciembre de 1.997".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Debemos condenar y condenamos a Armando como autor responsable de un delito de robo con intimidación empleando arma, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas causadas y a que indemnice a Mauricio en 3.000 ptas por los perjuicios ocasionados.

   Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por razón de esta causa.

   Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil concluída conforme a derecho".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma, por la representación del recurrente, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta SalaSegunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia art. 24.2 de la Constitución; SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por la no aplicación del principio "in dubio pro reo" reconocido en el art. 24.2 de la Constitución; TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida no aplicación del artículo 242.3 del Código Penal; CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 242.2 del Código Penal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo apoyó parcialmente, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el tres de diciembre pasado.

. PRIMERO: La representación del acusado Armando ha formulado recurso de casación contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha veintinueve de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho, que le condenó por un delito de robo con intimidación con empleo de arma; habiéndolo articulado en cuatro motivos distintos, en los que denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, violación del principio "in dubio pro reo" y sendas infracciones de ley, en relación con los números 2 y 3 del artículo 242 del Código Penal.

. SEGUNDO: El motivo primero, por el cauce casacional del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, contenidos en el art. 24.2 de la Constitución.

Comienza afirmando el recurrente que "no existe prueba alguna sobre los hechos que la sentencia considera probados" y luego añade que "la sentencia que se recurre habla de una "pluralidad de indicios" como sustento del fallo condenatorio de mi representado como autor de un delito de robo con intimidación. Pero frente a ello, debe afirmarse que los elementos que aquélla considera como tales no alcanzan la entidad de verdadera prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia. Tales elementos son: el reconocimiento en rueda de mi representado por la testigo Encarna ; la utilización por el autor de un ciclomotor que se dice era del mismo tipo que otro que había alquilado mi representado; e incluso se nos habla de los rasgos que el otro testigo de los hechos, Mauricio , de rasgos físicos en el atracador que coincidirían con los de mi representado, a pesar de no haber reconocido dicho testigo al Sr. Armando como el autor de los hechos".

El Tribunal de instancia, por su parte, razona su convicción sobre la autoría del delito que imputa al hoy recurrente, poniendo de manifiesto que el mismo "si bien no pudo dar razón consistente de dónde se hallaba ese día y a esa hora, sí reconoció haber alquilado el día anterior un ciclomotor tipo "scooter" de color rojo con el que le entregaron un casco de color negro y sin visera. Por su parte Mauricio afirmó haber podido apreciar como rasgos físicos del que lo atracó su estatura, sobre 1,70 metros, la nariz prominente, que le obligaba a colocarse constantemente el pasamontañas, los ojos oscuros y las cejas rectas, rasgos que confirmó la persona que presenció todo el incidente, de unos cinco minutos de duración, y que pudiendo observar al autor de perfil confirmó, con las mínimas dudas que provocaba el que portara un casco, el reconocimiento en rueda practicado, con todas las garantías legales, en sede policial, quien además añadió que el vehículo en que huyó el autor era un "scooter" que presentaba, como el que alquiló Armando , el piloto trasero muy alto, pareciéndole que el ciclomotor era de color rojo" (FJ II).

El examen de las actuaciones, obligada consecuencia de la vulneración constitucional denunciada, permite comprobar cómo el denunciante -Sr. Mauricio - facilitó las características físicas del denunciado, así como las del casco, pasamontañas y vestuario que llevaba el día de autos (f. 3 "in fine"), datos que igualmente facilitó la testigo Encarna , así como los del ciclomotor en el que huyó (f. 6), con cuyos datos la policía pudo identificar inicialmente al hoy recurrente, tras su detención por su presunta intervención en el atraco a una sucursal bancaria (f. 8), comprobándose luego que el mismo había alquilado un scooter el día 19 de noviembre (el día antes del atraco a la Agencia de Viajes Canals, objeto de esta causa). La testigo Encarna , en reconocimiento en rueda llevado a cabo en las dependencias policiales, con intervención deLetrado, reconoció "con casi total seguridad" al Sr. Armando como el autor del robo denunciado, afirmando además que el día de autos "pudo verle perfectamente la nariz, los ojos y las cejas, coincidiendo esta parte de la cara plenamente con las del individuo reconocido, coincidiendo así mismo la complexión y la estatura del asaltante con el ahora reconocido", sin que conste observación alguna en el acta correspondiente (f. 12). El hoy recurrente ha negado su intervención en los hechos de autos, negando incluso haber tenido un ciclomotor tipo Scuter de color rojo (f. 14). A los folios 15 y 16 obran el contrato de arrendamiento de un ciclomotor por parte del Sr. Armando y una fotografía en color de dicho vehículo. La testigo citada, ratificó su declaración policial a presencia judicial, manifestando que ratificaba también el reconocimiento practicado en rueda -efectuado en las dependencias policiales- y que en ella "pudo reconocer al denunciado sin ningún problema, al reconocerle los ojos, boca, cejas, etc., así como la estatura" (f. 28). En el acta del juicio oral consta que el acusado, negando la comisión del hecho enjuiciado, reconoció haber alquilado el día antes el ciclomotor a que se refieren los folios 15 y 16 de las actuaciones. Constan igualmente las respuestas dadas por el denunciante y la testigo a las preguntas que les fueron hechas por el Fiscal y la defensa del acusado sobre el hecho y acerca de la identidad del autor.

A la vista de todo lo expuesto, ha de reconocerse que los indicios tenidos en cuenta por el Tribunal para formar su convicción inculpatoria respecto del acusado han sido debidamente acreditados en autos, y que la inferencia obtenida a partir de ellos no puede considerarse absurda, ni por ende arbitraria (art. 9.3 C.E. y art. 1253 C. Civil), sino que, en principio, responde a las reglas del criterio humano y a las enseñanzas de la experiencia común. Ello justificaría la desestimación de este momento, sobre la base de reconocer que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba indirecta sobre la autoría de los hechos enjuiciados por parte del hoy recurrente. Mas, con independencia de ello, ha de ponerse de manifiesto igualmente que en el presente caso no puede negarse abiertamente la existencia también de una prueba directa, dado que la testigo Encarna reconoció al acusado en la diligencia de reconocimiento en rueda a que se ha hecho referencia anteriormente en la forma que obra al folio 12 de las actuaciones, complementada con las manifestaciones hechas por la misma ante el Juez de Instrucción y en el juicio oral, al que compareció juntamente con el denunciante -testigo de cargo como ella-. Todo lo cual, juntamente con los datos facilitados por el denunciante y la referida testigo acerca de las características físicas, vestuario y medio utilizado para la fuga por el denunciado, que -como es obvio- estuvo a presencia del Tribunal sentenciador, componen un acervo probatorio que debe considerarse suficiente para poder enervar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a toda persona acusada.

El Tribunal de instancia, por lo demás, expone en su sentencia, en forma razonada y razonable, los fundamentos de su convicción sobre la intervención del acusado en el hecho enjuiciado (v. art. 120.3 C.E.). Es preciso concluir, por tanto, que no cabe hablar en el presente caso de vulneración de los preceptos constitucionales cuya infracción se denuncia en este motivo.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

. TERCERO: Por el mismo cauce casacional que el anterior, se denuncia en el motivo segundo "la no aplicación del principio "in dubio pro reo", reconocido en el art. 24.2 de la Constitución.

Dice la parte recurrente que "la supuesta identificación que la testigo Encarna .. hace de mi representado obliga a albergar serias dudas acerca de su acierto, tanto por lo irregular de la rueda ..., como por las circunstancias en que el autor fue visto (por breve espacio de tiempo y con el rostro completamente oculto), así como por las propias dudas que expresa la testigo en el momento de hacer la identificación".

El presente motivo no es sino una reiteración del anterior, sin bien con referencia al principio "in dubio pro reo" que, según ha declarado reiteradamente esta Sala, en principio, no tiene acceso a la Casación. Unicamente cabe esta impugnación en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador exprese dudas sobre los hechos que declare probados y, pese a ello, se condene al acusado. Mas nada de esto sucede en el presente caso. El Tribunal "a quo" describe un relato fáctico sin duda alguna y atribuye al hoy recurrente la comisión del hecho enjuiciado, razonando convenientemente su decisión al respecto.

Al no apreciarse dudas en el "factum", el motivo no puede prosperar. Toda la argumentación de la parte recurrente no constituye otra cosa sino un vano intento de adentrarse indebidamente en el vedado campo de la valoración de las pruebas que, como es sobradamente conocido, constituye competencia propia y exclusiva del Tribunal (v. art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.).

En cualquier caso, debe ponerse de relieve que la afirmación del carácter "irregular" de la rueda de reconocimiento practicada en las dependencias policiales, a presencia de Letrado, no pasa de ser una alegación interesada de la parte recurrente carente de todo fundamento, dado que ninguna observación odenuncia consta que se hiciera al tiempo de practicarla (f. 12); y tampoco cabe argumentar sobre la imposibilidad de reconocer a un individuo por el hecho de llevar puestos un casco de motorista y un pasamontañas, en cuanto ello no fue óbice para que la testigo pudiera verle perfectamente "la nariz, los ojos y las cejas", amen de la estatura y complexión; datos que el Tribunal de instancia pudo observar directamente y calibrar su relevancia en orden a la discutida identificación.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

. CUARTO: El motivo tercero, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "por indebida no aplicación del artículo 242.3 del Código Penal".

En apoyo de este motivo, dice la parte recurrente que "la cuantía económica de lo sustraído .. es modestísima. Además no constan las características de la supuesta arma empleada, ..y la acción en sí tampoco revistió una especial o inusitada gravedad o intensidad ..".

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque en los delitos de robo con violencia o intimidación carece de la relevancia pretendida el importe de la cantidad o efectos sustraídos; b) porque las características de la supuesta arma empleada en la comisión del hecho tiene especial relevancia en orden a la posible aplicación del subtipo agravado del núm. 2 del citado art. 242 del Código Penal; y c) porque a la vista de la forma en que se llevó a efecto el hecho enjuiciado -penetrando el acusado en un establecimiento público "cubriéndose con un casco integral y un pasamontañas" y conminando seguidamente al propietario del mismo "a que pusiera dentro (de la bolsa que dejó sobre la mesa) el dinero que hubiera", "extrayendo una pistola que llevaba consigo y apuntando a las piernas .."- no puede afirmarse, como sería preciso para la estimación del motivo, que estemos en presencia de una violencia o intimidación de menor entidad de la que es normal en este tipo de delitos, habida cuenta de las circunstancias en que se llevó a efecto el hecho, con independencia -como se ha dicho- del "rendimiento" obtenido por el atracador.

Por todo lo dicho, procede la desestimación del motivo.

. QUINTO: El cuarto motivo, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia igualmente infracción de ley "ya que dados los hechos probados existe indebida aplicación del artículo 242.2 del Código Penal (uso de armas u otros medios igualmente peligrosos)".

Dice la parte recurrente que, en el relato fáctico de la sentencia, se recoge que el autor del hecho extrajo "una pistola que llevaba consigo", pero que "en ningún otro apartado de la sentencia el Tribunal "a quo" describe dicha pistola, de modo que no sabemos si se trataba de un instrumento susceptible de encuadrarse dentro de las previsiones del art. 242.2 del Código Penal". Solamente "se habla de utilización de una pistola sin más datos acerca de su composición, características, funcionamiento, etc. ..".

Tiene razón el recurrente y el Ministerio Fiscal apoya expresamente este motivo.

El núm. 2 del art. 242 del Código Penal contiene un subtipo agravado del robo con violencia o intimidación para aquellos supuestos en los que "el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare". La jurisprudencia viene entendiendo, al aplicar este precepto, que por arma han de entenderse tanto las armas de fuego (esto es, las que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora), como las armas blancas (puñales, cuchillos, navajas, hachas, etc.); precisando que, cuando de armas de fuego se trate, es menester para la aplicación de este subtipo que se puedan disparar proyectiles con ellas, y que, por tanto, no puede agravar el delito de robo el uso de "pistolas simuladas", si bien, cuando se conocen las características de los materiales con que estén fabricadas pueden llegar a considerarse -a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado- como medio o instrumento peligroso (v., ad exemplum, las ss. de 11 de junio de 1.997, 13 de febrero, 21 de abril y 22 de octubre de 1.998).

En el presente caso, nada consta sobre las características de la pistola utilizada por el acusado el día de autos. Nada se dice sobre si se trataba de una pistola auténtica (ni, en tal caso, sobre su estado de funcionamiento), o si era meramente simulada, ni, en este supuesto, sobre sus características físicas (material de que estaba fabricada, peso, etc.) ; por consiguiente no cabe suponer, en perjuicio del reo, que el arma empuñada por el mismo fuese auténtica y en condiciones de disparar proyectiles, o fabricada con materiales susceptibles de permitir calificarla como medio o instrumento peligroso que pudiera aumentar la capacidad agresiva del delincuente y reducir correlativamente la capacidad defensiva de la víctima. Consiguientemente, no puede apreciarse el subtipo de robo agravado del art. 242.2 del Código Penal.Procede, en conclusión, la estimación de este motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo CUARTO, con desestimación de los restantes al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Armando contra sentencia de fecha 29 de septiembre de 1.998, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en causa seguida al mismo por delito de robo; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma de Mallorca, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital con el nº 3970/97 por delito de robo contra Armando , con DNI nº NUM000 , nacido en Logroño el día 22/10/68, hijo de Pedro Antonio y de Celestina y vecino de Palma, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 1.998 que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Pedro Antonio -Román Puerta Pedro Antonio , hace constar lo siguiente:

. ÚNICO: Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

. PRIMERO: Por las razones expuestas en el último fundamento de Derecho de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, no puede aplicarse al hecho enjuiciado el subtipo agravado del art. 242.2 del Código Penal.

. SEGUNDO: En trance de fijar la pena que procede aplicar al condenado, dado que concurre en el hecho la agravante de reincidencia (arts. 22.8ª y 66.3ª del C.P.), estima procedente este Tribunal imponer al mismo la pena legalmente señalada al delito por el que se le condena en su grado mínimo, al carecer de los elementos de juicio precisos para fundamentar otro pronunciamiento sobre el particular.

III.

Que condenamos al acusado Armando , como autor responsable de un delito de robo con intimidación, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión. En lo demás, se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pedro Antonio - Román Puerta Pedro Antonio , mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.