STS 1649/1999, 24 de Noviembre de 1999

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona incoó Diligencias Previas nº 505/97 contra Luis Francisco , Ángela , María , Eusebio y Luis Enrique por Delito de robo con fuerza en las cosas y allanamiento y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha once de marzo de mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que Luis Francisco , Ángela , María , Eusebio y Luis Enrique , menores de edad los tres últimos y sin antecedentes penales todos ellos, en prisión provisional por la presente causa Luis Francisco desde el 18/12/97 hasta el 26/2/98 y María desde el 18 de enero hasta el 26/2798, actuando de común acuerdo y con el común propósito de beneficiarse y mientras María y Ángela realizaban labores de vigilancia el resto procedieron a violentar con una cizalla los candados de sujeción de las persianas metálicas del Bar Duma sita en la calle San Ramón nº 7 de Barcelona, y una vez en su interior sustrajeron el contenido en efectivo de las máquinas tragaperras, de la caja registradora así como del teléfono público, dándose a la fuga a continuación.- Se causaron daños cuya valoración no consta y sin que conste la cuantía exacta del efectivo sustraído pues el propietario ignora el contenido exacto de las máquinas, habiendo renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle." (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco , Ángela , María , Eusebio y Luis Enrique como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas y de un delito de allanamiento de establecimiento abierto al público, ya definidos, concurriendo en María , Eusebio y Luis Enrique la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de menor edad, a las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo y nueve meses de prisión y ocho meses de multa con una cuota diaria de mil pesetas, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, penas que serán aplicables a Luis Francisco y a Ángela ; al resto de los condenados les será impuesta la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con imposición del pago de las costasprocesales causadas por partes iguales.- Declaramos la insolvencia de dichos acusados, aprobando al efecto los autos dictados por el Juzgado Instructor.- Para el cumplimiento d el apena que se le impone al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiese computado en otra." (sic)

A dicha sentencia se acompaña Voto Particular dictado al amparo del art. 260 de la L.O.P.J. y cuyo contenido se reproduce en lo referente a Hechos Probados y Fallo:

"Se declara probado que Luis Francisco , Ángela , María , Eusebio y Luis Enrique , menores de edad los tres últimos y sin antecedentes penales todos ellos, en prisión provisional por la presente causa Luis Francisco desde el 18/12/97 hasta el 26/2/98 y María desde el 18 de enero hasta el 26/2798, actuando de común acuerdo y con el común propósito de beneficiarse y mientras Luis Francisco , María y Ángela realizaban labores de vigilancia, Eusebio y Luis Enrique procedieron a violentar con una cizalla los candados de sujeción de las persianas metálicas del Bar Duma sita en la calle San Ramón nº 7 de Barcelona, y una vez en su interior sustrajeron el contenido en efectivo de las máquinas tragaperras, de la caja registradora así como del teléfono público, dándose a la fuga a continuación.- Se causaron daños cuya valoración no consta y sin que conste la cuantía exacta del efectivo sustraído pues el propietario ignora el contenido exacto de las máquinas, habiendo renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle." (sic)

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Luis Francisco , Ángela , María , Eusebio y Luis Enrique como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas, concurriendo en los tres últimos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de menor edad, a las penas de un año de prisión a Luis Francisco y Ángela , y de seis meses de prisión a María , Eusebio y Luis Enrique , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una quinta parte de las costas procesales a cada uno." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Luis Francisco , Ángela , María y Eusebio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 203 del C. Penal al entender que no existe delito de allanamiento de establecimiento abierto al público.

Al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 77 del C.Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó el primer Motivo y apoyó parcialmente el segundo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de noviembre de 1.999.

Contra la sentencia que condenó a los recurrentes como autores de un Delito de Robo con fuerza en las cosas en concurso ideal con un Delito de allanamiento de establecimiento abierto al público, se formaliza un Recurso de dos Motivos que cuentan con el apoyo del Ministerio Fiscal dada la relación de interdependencia que guardan ambos y la razón de subsidiariedad que ofrece el segundo respecto a su antecedente.

Ambos apartados se encauzan a través del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. para denunciar, respectivamente, la infracciones, por aplicación indebida, de los arts. 203 y 77 del C. Penal.

Dada la vía casacional elegida, el respeto a los hechos probados ha de ser integral y en ellos se declara que los acusados actúan de común acuerdo y propósito de beneficiarse y, mientras unos realizaban labores de vigilancia, el resto procedió a violentar con una cizalla los candados de sujeción de la persiana metálica del bar "Duma" y, una vez en su interior, sustrajeron el contenido en efectivo de la máquinastragaperras, de la caja registradora así como del teléfono público, dándose a la fuga a continuación.

A partir de dicho soporte fáctico, el planteamiento del primero de los Motivos -coincidente con el del Voto Particular de una de los Magistrados del Tribunal Provincial- cuestiona la doble incriminación efectuada por el resto de sus compañeros del órgano colegiado y a cuya virtud se apreció el concurso delictivo mencionado respondiendo a la petición acusatoria formulada por el Ministerio Público.

Pues bien, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala y de la que son exponentes, entre otras, las Sentencias de 25 de marzo, 23 y 27 de octubre de 1998, hemos de acceder a la postulación recurrente, rectificando así el criterio jurisdiccional sostenido en la instancia y que hace referencia exclusivamente al "obiter dicta" de una Sentencia de 7-11-97, para justificar su postura y admitir la compatibilidad de ambos tipo "en base a la existencia de dos bienes jurídicos distintos, ambos objeto de protección penal que han resultado vulnerados por la acción de los acusados".

Es cierto que -como señala una de las Sentencias citadas- la debatida cuestión del posible concurso de delitos entre el robo con fuerza en las cosas y el allanamiento de establecimiento abierto al público pone de relieve la diversidad de bienes jurídicos protegidos por ambos tipos penales (la propiedad de las cosas muebles o, más genéricamente, el patrimonio de las personas, en el primero, y el domicilio y en sentido amplio, la privacidad, en el segundo).

De un lado, el Código Penal vigente define el delito de robo con fuerza en las cosas como el apoderamiento de cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran (art. 237) y considera subtipo agravado de este delito el cometido en edificio o local abierto al público o en cualquiera de sus dependencias (art. 241.1); habiéndose declarado por esta Sala que esta modalidad agravada únicamente concurre cuando el robo se comete durante el horario de apertura al público del edificio o local de que se trate (v. ss. de 16 y 27 de junio, 10 de julio y 27 de noviembre de 1997, entre otras). Por otra parte, el Código Penal sanciona también como allanamiento de establecimientos mercantiles o locales abiertos al público, el hecho de entrar en los mismos, fuera de las horas de apertura, contra la voluntad de su titular (art. 203.1).

Partiendo del presupuesto fáctico sometido ahora a enjuiciamiento y del contenido normativo reseñado concluimos que, una interpretación ajustada a la literalidad del texto legal y respetuosa con las exigencias de la lógica jurídica implica el reconocimiento de que el hecho de la penetración en lugar cerrado para el apoderamiento de las cosas muebles que pudiera haber dentro del mismo, constituye parte integrante del correspondiente tipo penal, de tal modo que, en principio, la antijuricidad de estas conductas encuentra respuesta adecuada y suficiente en los preceptos relativos a los delitos de robo con fuerza en las cosas (arts. 237, 238, 240 y 241 C.P.). Consiguientemente, la circunstancia de que el hecho se lleve a cabo en un edificio o local abierto al público únicamente puede valorarse, en su caso y desde la óptica de los delitos contra el patrimonio, como subtipo agravado del robo con fuerza en las cosas (art. 241.1 C.P.), lo que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala a la que ya nos hemos referido, no sucede cuando el hecho tuviere lugar fuera del horario de apertura al público. Por tanto, la pretensión de sancionar tales conductas más allá del marco penal indicado, implicaría una vulneración del principio "non bis in idem" (art.

25 C.E.), que, debe ser rechazada, al igual que la propuesta del Ministerio Fiscal de que el hecho de entrara contra o sin la voluntad del su titular, en un establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de oficina, pudiera constituir un delito de allanamiento de establecimientos abiertos al público comprendido y tipificado en el art. 203 C. Penal que, a su vez, está integrado en el título dedicado a los delitos contra la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, que son bienes jurídicos de naturaleza distinta a la propiedad.

Tomando las expresiones de una de las citadas resoluciones que resume nuestra práxis jurisprudencial está claro que el que entra a robar en un establecimiento o local abierto al público, tanto en las horas de apertura como en las de cierre, obra impulsado exclusivamente por un evidente ánimo de lucro, sin otras connotaciones que no estén específicamente acreditadas por el discurrir de los hechos. La presencia del ánimo depredatorio excluye, por absorción, al ánimo de allanar un establecimiento o local fuera de las horas de apertura. El elemento subjetivo del delito de allanamiento de local o establecimiento mercantil, está ausente, por lo general, en los actos inequívocamente encaminados a procurarse por el autor un enriquecimiento a costa de la propiedad ajena, sin que por ello, se resienta de manera específica el bien jurídico que se trata de proteger con el tipo penal que sanciona el allanamiento de establecimientos o locales fuera de las horas de apertura. La acción de allanar, quedaría absorbida por el dolo o intención realmente buscado por el autor, que no es otro que el de atentar contra la propiedad ajena.

Admitir esta alternativa sería caer en una interpretación extensiva en contra del reo y vulneraría elprincipio de lesividad ya que el artículo 203 está dentro del Título X del Código Penal que considera como bienes jurídicos tutelados, la intimidad, la propia imagen y el domicilio y es evidente que la entrada fuera de las horas de apertura no lesiona un inexistente derecho a la intimidad que no es atribuible de manera genérica e indiscriminada a los establecimientos comerciales y mucho menos la imagen o la inviolabilidad del domicilio.

Por ello, únicamente cuando en la conducta enjuiciada resulte acreditado que el culpable --al penetrar en el establecimiento mercantil o local abierto al público-- no sólo pretendía el apoderamiento de las cosas muebles ajenas que allí pudiera haber, sino que también perseguía otras finalidades (tales como examinar la documentación que allí pudiera existir, obtener cualquier tipo de información que pudiera ser relevante desde el punto de vista de los intereses comerciales, descubrir datos personales del titular o de las personas que desarrollen allí sus actividades, etc.), al lesionarse específicamente un ámbito de privacidad legalmente protegido, más allá de la invasión inherente al delito de robo con fuerza en las cosas, estaríamos en presencia de un concurso de delitos, al haberse vulnerado claramente dos bienes jurídicos protegidos distintos.

Como quiera que, en el presente caso, el relato de hechos probados de la sentencia recurrida es suficientemente explícito, al decir que los acusados, tras violentar con una cizalla los candados de sujeción de la persiana metálica del establecimiento que allí se indica y con el común propósito de beneficiarse penetraron en el mismo sin que para nada se indique ni pueda inferirse del contexto de la sentencia recurrida, que, al propio tiempo, persiguiesen cualquier otra finalidad distinta que pudiera afectar a la esfera de la privacidad del titular del establecimiento, pues ni siquiera se hace constar en aquel relato la posible existencia de bienes, objetos, documentos o efectos que pudieran tener relación el referido ámbito, es preciso concluir que no cabe apreciar la infracción legal denunciada.

Consecuentemente y de acuerdo con la determinación estimatoria que antecede -que se hará extensiva al condenado no recurrente conforme a lo establecido en el art. 903 de la L.E.Criminal- igual suerte ha de correr el segundo Motivo articulado para censurar, como indebida, la aplicación del art. 77 del art. C. Penal, pues, eliminada la concurrencia delictiva, carece de sentido el resultado penológico nacido de aplicar las reglas reguladoras del llamado concurso ideal recogidos en el citado precepto sustantivo.

Por todo ello, descartada la apreciación de la figura mencionada y tal como se expresaba en el Voto Particular emitido, parece excesivo imponer el máximo de las penas que en cada caso correspondería, pues no existe, ni en la sentencia se hace constar motivo o razón alguna para esta agravación de la pena. De esta suerte, y a la vista de las circunstancias del caso, las penas a imponer se corresponden con las del límite básico mínimo de la mitad inferior, lo que supone la de un año de prisión para Luis Francisco y Ángela

, y la de seis meses de prisión para María , Eusebio y Luis Enrique como autores todos ellos de un delito de robo con fuerza en las cosas, concurriendo en los tres últimos la circunstancia modificativa de minoría de edad.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación de los acusados Luis Francisco , Ángela , María y Eusebio contra la sentencia dictada el día 11 de marzo de 1.999 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, en la causa seguida contra los mismos por Delito de Robo con fuerza en las cosas y en su virtud la anulamos y casamos por la dictada en el día de hoy, con declaración de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

En el las Diligencias Previas nº 505/97 instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona y seguido ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta (rollo de Sala 251/97) por Delito de Robocon fuerza contra los acusados Luis Francisco , nacido el 25-6-1978, hijo de Gaspar y de Leticia , natural de Sevilla y con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales; Luis Enrique , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 18-11-1978, hijo de Matías y de Cecilia , natural de Valencia, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa; Ángela , nacida el 7/1/1977, hija de Jose Miguel y de Antonia , natural de San Sebastián (Guipúzcoa), con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; María , con D.N.I. nº NUM001 , nacida el 16-9-1980; natural de Sevilla y con domicilio en Barcelona, hija de Mariano y Marí Jose , sin antecedentes penales y contra Eusebio , nacido el 3-12-1979, hijo de Jose Miguel y Susana , natural de Barcelona, con domicilio en dicha ciudad, sin antecedentes penales y en libertad provisional; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de marzo de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. arriba expresados y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, hace constar lo siguiente: