STS, 28 de Febrero de 1992
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 617/1990 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Gerardo y Carlos Francisco contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia que les condenó por delito de prostitución, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. García Martínez.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Gandia instruyó sumario con el número 17 de 1.988 contra Gerardo , Carlos Francisco y DOS MAS y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 28 de octubre de 1.989 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
"PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que los procesados Gerardo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por 2 delitos de robo y en sentencias de fechas 11-1-1980 y 26-11-82 a 2 penas de 6 y 8 años de prisión y Carlos Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, han venido lucrándose y favoreciendo el ejercicio de la prostitución que se ejercía en el establecimiento, propiedad del primero y situado en la carretera de Albaida Km. NUM000 en el término de Gandía y denominado " DIRECCION000 " existiendo en dicho local 4 habitaciones y una suite, donde las mujeres que en su momento se encontraban allí realizaban el acto sexual, recibiendo el procesado Gerardo un porcentaje de dinero, entregado por los clientes y que abonaban en concepto de alquiler de la habitación, así como un porcentaje sobre la cantidad que era pagada, y actuando Carlos Francisco como encargado de dicho local. En el registro efectuado por la Policía Judicial el día 1 de marzo de 1988, previstos del correspondiente mandamiento, se hallaban en el local 3 mujeres que habitualmente se reunían allí y 2 de éllas eran menores de 23 años. Carina fue la titular de la licencia fiscal y dedicada en el citado local a esporádicas actividades de alterne e María del Pilar se dedicaba igualmente en dicho local a actividades de alterne".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: ABSOLVEMOS a las procesadas Carina e María del Pilar del delito relativo a la prostitución de tercería locativa que les venía imputado y CONDENAMOS a Gerardo y Carlos Francisco como criminalmente responsable en concepto de autores de un delito relativo a la prostitución de tercería locativa concurriendo en Gerardo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de carácter agravante de reincidencia a las penas que se expresan: para Gerardo cuatro años dos meses y un día de prisión menor, multa de 150.000 pts con 75 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma, así como a la pena de inhabilitación especial para regentar establecimientos de hosteleria por espacio de diez años y un día, para Carlos Francisco , la pena de un año de prisión menor, multa de 100.000 pts con 50 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como a la pena de inhabilitación especial por espacio de ocho años y un día para ejercer actividades referentes a la hostelería, y en ambos casos a las accesorias desuspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al abono cada uno de la cuarta parte de las costas. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa.
Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los procesados Gerardo y Carlos Francisco que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por los procesados se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Por infracción de Ley Primero.- Según el artículo 849 párrafo 1º de la L.E.Cr. por aplicación indebida del art.452 bis d, apartado 1º del C.P. Segundo.- Al amparo del nº 1º del art. 849 de la l.E.Cr. por violación de los arts. 405 y 714 de la L.E.Cr. Tercero.- Según el art. 849 párrafo 2º de la L.E.Cr. alegando error en la apreciación de la prueba. Cuarto.- Infracción del art. 24-2 de la C.E. en relación con el art. 5 y 6 de la
L.O.P.J. Por quebrantamiento de forma Quinto.- Al amparo del nº 1º del art. 851 de la l.E.Cr.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 20 de febrero de 1.992.
La sentencia recurrida condenó a Gerardo y a Carlos Francisco como autores de un delito relativo a la prostitución del art. 452 bis d) del C.P., imponiendo al primero la pena cuatro años dos meses y un día de prisión menor por ser reincidente y, además, el dueño del local donde tal actividad se realizaba, y al segundo, la de un año de la misma privación de libertad, como encargado de dicho local y sin circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal, en ambos casos con las inhabilitaciones especiales y multas correspondientes.
Dichos condenados recurrieron en casación en base a cinco motivos que se estudian a continuación comenzando por el 5º en el que se alega quebrantamiento de forma (art. 901 bis a, y 901 bis b, de la
L.E.Cr.), refiriéndonos luego a los tres concernientes a cuestiones de hecho, por cuanto en la lógica de la sentencia lo fáctico precede a lo jurídico, dejando para el final el 1º en el que se alega infracción de ley por aplicación indebida del mencionado art. 452 bis d) del C.P.
En el motivo 5º, al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Cr.,se alega quebrantamiento de forma en la sentencia de la Audiencia,por entenderse que hubo contradicción y falta de claridad en el relato de hechos probados, en base a dos argumentos distintos:
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Se dice por los recurrentes que hay contradicción porque los hechos probados hablan de realización de actos sexuales , mientras que después se refieren simplemente a actividades de alterne ; pero,leidos con detenimiento los hechos probados que la Audiencia nos ofrece, se advierte enseguida que la primera expresión se utiliza en un apartado inicial referido a la descripción en general de la actividad que desarrollaban las mujeres que trabajaban en el establecimiento de autos, mientras que la segunda se usa para expresar lo que allí en concreto hacían otras dos mujeres, una de ellas titular de la licencia fiscal relativa a dicho establecimiento, que fueron acusadas de facilitar locales para el ejercicio de la prostitución ajena y luego absueltas en la misma resolución ahora recurrida.
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Se afirma que hubo falta de claridad cuando se hizo referencia a "las mujeres que allí se encontraban", pues no se especificaba qué mujeres eran ni tampoco si fueron o no vistas realizando el acto sexual, apreciación que esta sala no puede compartir porque tales precisiones para nada eran necesarias, siendo suficiente lo que se dice y perfectamente inteligible lo que se narra,a los efectos de comprender el alcance de lo ocurrido, para luego poder calificar el hecho como constitutivo de delito. Conviene añadir al respecto que aparecen en las actuaciones practicadas los nombres, apellidos y demás circunstancias personales de esas mujeres que declararon en el atestado inicial e, incluso, una de ellas en el acto del juicio.
En cuanto a si fueron o no vistas ellas realizando el acto sexual, es una cuestión que afecta a laprueba, pero no a la mayor o menor claridad de lo que se nos relata como ocurrido.
Por tanto no existen ni la contradicción ni la falta de claridad aducidas como quebrantamiento de forma, por lo que este motivo 5º ha de desestimarse.
En el motivo 3º, por la vía del nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr., se alega que hubo error en la apreciación de la prueba basado en documento que acredita la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Según el desarrollo de tal motivo el error consistió en afirmar que en el local se ejercía la prostitución porque había unas mujeres que cobraban dinero por realizar actos sexuales, y la prueba que se aduce como acreditativa de ese error consiste en un informe de la Guardia Civil, que recoge determinados datos que los recurrentes interpretan como demostrativos de que en realidad en el local referido no se ejercia la prostitución.
Tiene reiteradamente dicho esta Sala que tal tipo de informes no constituye prueba documental, que es la única que, conforme al propio texto del nº 2º del art. 849, sirve en casación para evidenciar el error de hecho, pues sólo recogen manifestaciones de carácter personal sobre hechos de que tienen conocimiento los informantes que, para servir en un proceso penal como verdadera prueba, han de llevarse al juicio oral a través de las declaraciones testificales de los propios informantes o de las personas que proporcionaron los correspondientes datos. Pero nunca pueden constituir prueba verdaderamente documental a los efectos ahora examinados, por lo que pudo y debió ser rechazado este motivo en el trámite inicial de admisión y, desde luego, ahora ha de ser desestimado.
Es más, examinado el contenido del pretendido documento (folio 41 del rollo de la Audiencia), se advierte que no hay contradicción alguna entre lo recogido en el mismo y lo afirmado como probado en la sentencia recurrida.
Por todo ello este motivo 3º del presente recurso también ha de ser rechazado.
En el motivo 4º, por la vía procesal del art. 5.4 de la L.O.P.J.,se alega infracción de precepto constitucional por estimarse que hubo violación del derecho a la presunción de inocencia al haberse condenado sin pruebas.
Concretamente se niega que haya habido prueba sobre la realidad de que en el establecimiento donde los recurrentes ejercian sus actividades como dueño y encargado, respectivamente, las mujeres que allí trabajaban realizaran actos sexuales por dinero.
En esta misma linea, en el motivo 2º se dice que, conforme a lo dispuesto en los arts. 405 y 714 de la
L.E.Cr., los procesados y los testigos pueden cambiar sus declaraciones anteriores, añadiendo que, en tal caso, ha de estarse a lo que se manifiesta en el acto del juicio oral.
Cierto que en cualquier prueba de carácter personal cabe modificar lo que se hubiera declarado por el mismo sujeto en otra diligencia anterior; es más, el art. 715 de la L.E.Cr, cuando tal cambio se produce en el juicio oral y de prueba testifical se trata, a fin de estimular al declarante para que diga la verdad en el acto solemne del plenario, dispone que sólo se mandará proceder por delito de falso testimonio cuando éste se produzca en dicho juicio, y no cuando la falsedad se encuentre en lo manifestado durante el trámite de instrucción.
Pero en tales casos de discordancia entre lo manifestado por un testigo o acusado en el acto del juicio y aquello que declaró en otra diligencia anterior, el Tribunal de instancia, en respuesta a las exigencias de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, puede conceder credibilidad a unas u otras de tales manifestaciones, de modo que puede construir su relato de hechos probados con datos tomados de aquella que más verosimilitud le ofrezca, en todo o en parte, siempre que respecto de esas declaraciones primeras se cumplan dos requisitos: 1º. Que la correspondiente diligencia de instrucción haya sido practicada con todas y cada una de las formalidades exigidas por la Ley. 2º Que de algún modo, normalmente mediante el mecanismo del art. 714 de la L.E.Cr. (lectura de la declaración sumarial y explicación de las contradicciones), se incorpore al debate propio del plenario el contenido de aquellas manifestaciones anteriores, sin que este último requisito haya de ser interpretado de manera formalista de modo que incumplido el trámite del citado art. 714 ya no pudieran tenerse en cuenta por el Juzgador las declaraciones sumariales, pues cabe traer al plenario el contenido de estas últimas por cualquier otro procedimiento, siempre que así resulte acreditado lo que, con frecuencia, podrá deducirse del contenido delas preguntas o respuestas o alegaciones de las partes que constan en el acta levantado al efecto.
Por tanto, no puede aceptarse la tesis, tan frecuentemente defendida en este tipo de recursos, de que lo que ha de prevalecer en definitiva es lo declarado en el juicio oral, máxime cuando la experiencia nos enseña que en muchas ocasiones son más ajustadas a la realidad de lo ocurrido aquellas primeras manifestaciones que se hicieron a raíz de los hechos ante la Policía o el Juzgado, que las vertidas en el juicio.
En el caso presente, a los folios 11, 12 y 15 a 18 del sumario aparecen unas detalladas y extensas declaraciones hechas ante la Policía por los ahora recurrentes, Carlos Francisco y Gerardo , quienes luego en el Juzgado ratificaron aquéllas y añadieron nuevos datos a las mismas (folios 34 a 36), en ambos casos con instrucción de sus derechos y con asistencia de letrado, e, incluso, de un representante del Ministerio Fiscal en las que se desarrollaron ante la Autoridad Judicial.
El contenido de tales manifestaciones no deja lugar a dudas acerca de que ambos imputados reconocieron que en el establecimiento de autos las mujeres realizaban actos sexuales por precio y que lo recaudado lo apuntaban en una libreta que fue ocupada en el registro que con la correspondiente autorización judicial hizo la Policía.
Luego, al serles notificados los respectivos procesamientos, en las correspondientes declaraciones indagatorias, ambos inculpados negaron sus anteriores manifestaciones, afirmando Gerardo que las mujeres que allí trabajaban se dedicaban simplemente al alterne, esto es a tomar copas y a conversar con los clientes, sin realizar actividad sexual alguna, postura en la que insistieron en el acto del juicio oral, donde Gerardo reconoció que en el Juzgado había declarado que allí se ejercia la prostitución, pero que antes había dicho que no, y que lo declaró así para que le dejaran en libertad como había ocurrido con las chicas que en tal sentido se habían manifestado, mientras que en dicho acto solemne a Carlos Francisco se le leyeron las declaraciones que había hecho antes en el Juzgado (las del dolio 36), ante lo cual dijo que "lo declaró así porque tenía miedo de que lo llevaran preso", añadiendo, a preguntas del Presidente que le requirió para que explicara sus contradicciones, que quería salir libre como las chicas y que el Juez o el Secretario le habían dicho que si no decia "actos sexuales" quedaría preso.
La Audiencia estimó que merecían credibilidad aquellas declaraciones que se prestaron inicialmente con preferencia a las del juicio oral, y conforme a ellas afirmó en la sentencia que hubo un comercio sexual en los locales referidos, concretamente en unas habitaciones que allí existían, declaraciones aquellas que se realizaron con las exigencias requeridas al efecto por la ley y que fueron reproducidas en el juicio oral.
Por ello, ha de entenderse,conforme se ha dicho,que hubo prueba practicada con todas las formalidades legales que la Audiencia estimó suficiente para entender acreditados los extremos que ahora niegan los recurrentes y, en consecuencia, no fue violado su derecho a la presunción de inocencia, lo que obliga a rechazar este motivo 4º del presente recurso.
Por los mismos argumentos antes expresados ha de desestimarse también el motivo 2º en el que, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr. se dice que fueron violados los arts. 405 y 714 de la
L.E.Cr. ya referidos, porque, en definitiva, lo que en este motivo 2º se alega coincide en lo sustancial con aquello que sirvió para fundamentar el motivo 4º.
Baste añadir aquí que no debió interponerse al amparo del nº 1º del art. 849,porque en esta norma sólo tienen encaje las infracciones de preceptos de carácter sustantivo, nota que no acompaña a estos artículos de la L.E.Cr. que aquí se reputan violados, porque ambos tienen un contenido netamente procesal.
Queda por examinar solamente el motivo 1º en el cual los recurrentes, en base al nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr., ahora correctamente utilizado, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 452 bis d), apartado 1º del C.P., y ello en base a dos argumentos que es menester examinar por separado:
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Se dice que en el establecimiento de autos las mujeres que fueron encontradas en el local se dedicaban no a realizar actos sexuales, sino al alterne, lo que, dicen los recurrentes, consiste en dar conversación y hacer compañia agradable al cliente incitándole, al mismo tiempo, al consumo de bebidas de alto precio, en beneficio de la empresa y de la propia mujer que percibe por ello una parte de ese precio.
Pero, como ya se ha expuesto, no sólo dice el hecho probado que las dos mujeres, luego procesadas, acusadas y absueltas, se dedicaran al alterne antes referido, sino también que había mujeres(otras quizá distintas de aquellas dos) que se dedicaban en unas habitaciones allí existentes a realizar actos sexuales con los clientes, quienes pagaban un precio en concepto de alquiler del local, del que parte quedaba para la mujer y parte para el dueño.
Dada la vía procesal utilizada, el nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr., es de obligado respeto el contenido de la narración de hechos que la Audiencia dió como probados, y por ello ha de rechazarse la alegación ahora examinada, pues no sólo existió la referida actividad de alterne, sino otra muy distinta que es la que encaja en esta figura de tercería locativa del art. 452 bis d), 1º del C.P., que ante la acusación formulada fue correctamente aplicado al caso presente.
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Asimismo los recurrentes pretenden que la conducta examinada no encaja en el citado art. 452 bis
d) 1º porque no consta que alguna de las mujeres que se dedicaban a la mencionada actividad fuera menor de 18 años, alegando al respecto la modificación introducida en el C.P. por L.O. 3/1.989, de 21 de junio, que, entre otros extremos, rebajó la edad del sujeto pasivo para determinados delitos relativos a la prostitución, argumentación que también ha de rechazarse,porque precisamente la figura ahora examinada, igual que otras del mismo capítulo, no requiere edad respecto de las personas de cuya prostitución o corrupción se aprovecha el autor del delito, las cuales pueden ser mayores de 18 años.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley formulado por Gerardo y Carlos Francisco , contra la sentencia que les condenó por un delito relativo a la prostitución, que fue dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha veintiocho de octubre de mil novecientos ochenta y nueve, imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de esta alzada y de setecientas cincuenta pesetas si mejoraren de fortuna.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Castellón 81/1998, 21 de Diciembre de 1998
...en el juicio oral para ser estimadas como prueba de cargo incriminatoria ( SSTS de 18 de Junio de 1990, 15 de Febrero de 1.991 y 28 de Febrero de 1.992 ) pues "si bien el Policía no es un testigo cualificado o de especial relevancia, tampoco puede ser considerado como un testigo descalifica......