STS, 7 de Diciembre de 1994
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 2526/1994 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que absolvió a Fermín y María Inés , por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo parte como recurridos Fermín y María Inés , estando representados por la Procuradora Sra. Fernández Salgre.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Móstoles instruyó sumario con el número 6/91 contra Fermín y María Inés y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 24 de febrero de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
PROBADOS.- "1.- Fermín y María Inés , son mayores de edad y sin antecedentes penales. En la fecha de autos estaban casados y tenían su domicilio en el PISO000 de la CALLE000 nº NUM000 de Móstoles y eran consumidores y adictos a la heroína. En razón de problemas conyugales la esposa no vivía permanentemente en el citado domicilio. 2.- Sobre las 12 horas 30 minutos del día 9 de septiembre de 1991 los procesados que venían siendo objeto de investigación y seguimiento por parte de la Policía, fueron detenidos por agentes de esta encontrándose en poder de María Inés 2,8 gramos de dicha sustancia con riqueza del 41 por ciento. 3.- Como quiera que ello reavivó las sospechas policiales fué solicitada del juez competente autorización de entrada y registro en el domicilio antes indicado que fué concedida. Tras esa diligencia, que tuvo lugar el mismo día 9-9-91 fueron remitidos a la Dirección General de Farmacia diversos objetos que, tras ser pesados, en su caso, y analizados resultaron ser 15 envoltorios que contenían 748,9 gramos de heroína con riqueza del 41 por ciento, 1 bolsa con 6,5 gramos de igual sustancia y riqueza del 41,5 por ciento y una cajita con 7,6 gramos también de heroína con pureza del 39,4 por ciento, así como un molinillo y un recipiente no claramente identificado, también con restos de dicha sustancia."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- "En atención a todo lo expuesto: 1.- Absolvemos a Fermín y María Inés del delito contra la salud pública por tráfico de drogas de que venían acusados y declaramos de oficio las costas del juicio.
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- Acordamos que la droga ocupada sea destruida."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso del Ministerio Fiscal se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Conbase en el art. 849,1º de la LECr., se denuncia la inaplicación indebida de los arts. 344 inciso segundo y 344 bis a) 3º del C.P. SEGUNDO.- Con base en el art. 849,1º de la LECr., se denuncia infracción del art. 24.1 de la C.E. en relación con el derecho a obtener la tutela judicial efectiva.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 30 de noviembre. La Letrado recurrida, Dña. Miriam Vergara, impugnó el recurso del Ministerio Fiscal, pasando a informar. El Ministerio Fiscal sostuvo el recurso interpuesto, remitiéndose al escrito de formalización.
Impugna el Ministerio Fiscal la sentencia absolutoria dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid el 24 de febrero de 1994 y su recurso de casación de infracción de Ley se articula en dos motivos, si bien el segundo es simplemente subsidiario del precedente.
El primer motivo, por el cauce del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la inaplicación indebida de los artículos 344 y 344 bis a), 3º del Código Penal.
Pese a reconocer la resolución impugnada la ocupación de 763 gramos de heroína con una pureza media superior al cuarenta por ciento, que se encontraba oculta en el domicilio de los acusados, procedió a su absolución sin aplicar los citados preceptos sustantivos.
La sentencia absolutoria se apoya exclusivamente en la nulidad de la diligencia de hallazgo e intervención de las drogas. El Ministerio Fiscal parte de la corrección, virtualidad y eficacia de la referida actuación sumarial.
La argumentación de la Audiencia se apoya en que el acta de entrada y registro la extiende un Inspector del Cuerpo Nacional del Policía con el nº de carnet 17.291 y el Secretario Judicial se limita a estar allí, pero no existe fe pública judicial.
La inexistencia funcional del Secretario -no obstante su presencia material o física- hacía precisa la existencia de dos (o cuatro) testigos a que se refiere el art. 569,4 de la Ley procesal penal y el registro se realizó sin la presencia de la acusada detenida y con asistencia del acusado, Fermín , pero sin intervención activa en dicha diligencia.
Finalmente, el registro debió practicarse con asistencia Letrada.
El Ministerio Fiscal estima, frente a la manifestación de la resolución impugnada, relativa a que el Secretario se limitó a estar allí y no dió fe de los hallazgos, que la Sala ha de hacer uso de la facultad otorgada por el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque el fedatario, sin espacios intermedios y sin hacer salvedad alguna estampó su firma al pie del acta extendida lo que otorga autenticidad al contenido de ésta, so pena de falsedad documental que no se ha alegado ni probado.
Este Tribunal ha examinado por sí mismo y con detalle las actuaciones y en concreto el referido escrito, en el que, ciertamente, se expresa la asistencia del Secretario/Oficial de dicho Juzgado, Don Samuel Dorado Rubistando, del interesado, Fermín y de seis funcionarios policiales. Consta asímismo que el interesado se negó a firmar la diligencia y existen siete firmas.
Cierto que se comenzó utilizando una diligencia con modelo impreso para su relleno de la Dirección General de Policía, pero continúa la diligencia en su reverso en blanco y en otra hoja en blanco.
No cabe duda de la asistencia del Secretario u Oficial en funciones de fedatario a tal diligencia y su firma, así como ciertas expresiones de la diligencia tales "como Secretario certifico" "conste y certifico". Con independencia de quien sea el amanuense o escribiente de la diligencia, pues la fides pública judicial o extrajudicial no impone la materialización por el fedatario del escrito, está su presencia y su firma autenticadora.
Por tanto, con la firma ha dado cumplimiento a la extensión del acta por el Secretario (o funcionario del Juzgado que hace sus veces) y ha convertido ya en documento público con su virtualidad probatoria el escrito. Salvo la eventual falsedad, el documento aparece suscrito por fedatario público aunque suredacción o materialización no haya sido realizada por el mismo. Como ya expresó la sentencia 1018/1994 de 12 de mayo, de esta Sala, si la asistencia del Secretario resulta indudable, el que no firmara la diligencia no puede alcanzar la nulidad de la misma, pues ello constituye un mero defecto formal que no puede afectar a la práctica material y todo lo que prescribe el art. 565 de la Ley adjetiva es que el registro se practique siempre a presencia del Secretario. Esto puede predicarse en el presente caso, cuando el fedatario presencia el acto y lo acredita con su firma.
Resulta innecesaria la presencia de testigos. Este Tribunal de Casación se ha cuidado de repetir en múltiples ocasiones la innecesariedad de los mismos en los casos en que interviene fedatario judicial, porque el art. 281,2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece la plenitud de la fe pública en los actos en que la ejerza el Secretario, no precisa la intervención adicional de testigos -sentencias de 19 de octubre de 1990, 13 de noviembre de 1991, 461/1993, de 1 de marzo, 1207/1993, de 21 de mayo, 1267/1993, de 1 de junio, 1681/1993, de 3 de julio y 2066/1993, de 28 de septiembre, entre otras-.
La ausencia de Letrado en el registro domiciliario nada comporta, pues así el art. 17,3 de la Constitución prescribe tal exigencia para dicha diligencia, ni los artículos 118 o 520 de la Ley procesal penal así lo requieren. La asistencia letrada viene referida a la asistencia del detenido en las declaraciones que éste ha de prestar y para los reconocimientos de identidad de que sea objeto, pero no para los supuestos de entrada y registro domiciliarios -sentencias de 23 de octubre y 10 de diciembre de 1991, 4 de diciembre de 1992, 304/1993, de 17 de febrero, 588/1993, de 17 de marzo, 1041/1994, de 19 de mayo, 529/1994, de 8 de marzo y 1227/1994, de 13 de junio, entre otras-.
Con referencia a la no presencia de la imputada, María Inés , en la referida diligencia de entrada y registro domiciliario, se dice en el apartado 1 de los hechos probados que >, esto es en la vivienda en que fué encontrada la droga y como el Ministerio Fiscal paladinamente recoge en su recurso, que no combate su absolución, precisamente por ello, no puede pretenderse su presencia en la diligencia, por no ser "interesada" ni como ocupante de la vivienda, ni como acusada o incriminada por lo encontrado en ella.
Resta, por último, examinar la presencia del imputado, Fermín , que la sentencia impugnada califica de ausencia de intervención activa del mismo en el registro. Es conducido y retenido en un rincón del Salón, custodiado por dos agentes de la autoridad y esposado y los policías custodiantes no se movieron, ni dejaron moverse al detenido. Esta Sala no puede aceptar tal argumentación de la sentencia a quo . El art. 569 de la Ley adjetiva exige la presencia del interesado, no con la finalidad de llevar el contradictorio, con debates e incidentes en la diligencia, sin perjuicio que todos cuantos defectos observase pueda exponerlos en el acto del juicio y allí ya con los principios de oralidad, contradicción e inmediación de la fase de plenario pueda referir las infracciones e irregularidades, pero no pretender convertir una actuación sumarial y excepcional en un foro de debates y de dimensiones o altercados.
Ello ocurrió así en el caso ahora sometido a la censura casacional donde los funcionarios policiales intervinientes declararon en el juicio. Pretender una mayor exigencia que la prescrita por la Ley, que se limita a exigir la presencia del interesado en la diligencia, no puede sostenerse razonablemente, pretendiendo una contradicción in situ , que sólo puede generar incidentes y ser un foco de desacatos. Es en el plenario, pero no en dicha diligencia es donde se debe recoger tal pretendida contradicción y ello, sin perjuicio de hacer protesta en la diligencia de los defectos observados. Pero el acusado, no aludió a ningún defecto, limitándose tan sólo a negarse a firmar el acta, lo que se consignó así en la misma. Si no hizo protesta alguna en ella, cuando pudo consignar ante su firma la queja y es luego extemporáneamente en el plenario cuando se produce la queja, ello muestra una vez más su falta de credibilidad y su aceptación por el interesado en su momento.
Al estimarse válida la diligencia de entrada y registro y consignarse en el factum los objetos recogidos del domicilio, quince envoltorios conteniendo 748,9 gramos de heroína con una riqueza del 41,5 por 100 y una cajita con 7,6 gramos de heroina con una pureza de 39,4 por cien, así como un molinillo y un recipiente con restos de tal sustancia, el motivo debe ser estimado.
Pese a la condición de toxicómano en el acusado Fermín , a la que se refiere, no sólo el hecho probado en su apartado 1, donde le califica de consumidor y adicto a la heroina, lo que se repite en el fundamento jurídico primero, resulta indebida la inaplicación de los artículos 344, inciso segundo y 344 bis
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3º del Código Penal.
De la inexplicable posesión de tal cantidad de sustancia, con tal peso y pureza, oculta en el domicilio y dispuesta en diferentes envoltorios y recipientes y utensilios para su distribución, y de la falta de pruebasen contra al respecto, ha de inferirse racionalmente la vocación y destino al tráfico de dicha droga.
La ulterior finalidad de tráfico de la posesión de la heroína en la expresada cantidad no es por lo general susceptible de prueba directa al pertenecer a la esfera interna del poseedor, por lo que habrá de acreditarse por prueba indirecta y así ha sido reconocido por la doctrina de esta Sala -sentencias, por todas, de 11 de julio de 1986, 18 de julio de 1988, 3 de febrero de 1989, 21 de noviembre de 1990, 1 de diciembre de 1992, 2000/1993, de 22 de septiembre-. Es muy relevante al respecto la cantidad aprehendida cuando excede de las previsiones del consumidor normal, la clase de droga a la que es adicto y la ocupada, su distribución en unidades, la ocupación de efectos normalmente utilizados para la manipulación de la droga o de cantidades de dinero cuya falta de justificación permitan atribuir el ilícito tráfico y el comportamiento del acusado en los momentos previos y coetáneos a su detención -sentencias de 14 de diciembre de 1992 y 1223/1993, de 28 de mayo, entre otras-.
Al acusado se le ocuparon en su domicilio 763 gramos de tal sustancia y con una riqueza media de 320,229 gramos de cocaína pura.
Han sido estimadas cantidades demostrativas de tendencia al tráfico 16 gramos (sentencia de 29 de octubre de 1983), 20 gramos (sentencia de 14 de julio de 1983), 7,075 gramos (sentencia de 19 de septiembre de 1983), 17 gramos (sentencia de 23 de febrero de 1984); 34 gramos (sentencia de 12 de diciembre de 1984), 3,30 gramos (sentencia de 7 de febrero de 1986) 0'575 gramos (sentencia de 30 de julio de 1987), 19,0746 gramos (sentencia de 6 de febrero de 1988); 6,43 gramos (sentencia de 30 de marzo de 1991) y las sentencias de 30 de marzo y 3 de abril de 1991 consideraron que 6,43 y 6,82 gramos suponían tenencia para el tráfico. La sentencia de 3 de febrero de 1989 señala la dosis de consumo para la heroína entre 0'1 y 0'14 gramos.
La cantidad estimada de notoria importancia a partir de los 60 gramos -se han ocupado 320,229 gramos de heroína pura- como se deduce de la doctrina de esta Sala -sentencias, por todas de 16 de enero, 23 de abril, 18 de septiembre -70 a 80 gramos- 958/1993, de 30 de abril y 1897/1993, de 15 de julio.
A ello debe añadirse no sólo la distribución de la ilícita sustancia, 15 envoltorios conteniendo los 748,9 gramos con una riqueza del 42 por ciento, 1 bolsa con 6,5 gramos y una riqueza del 41,5% y una cajita con 7,6 gramos con pureza del 39,4%, así como la ocupación de un molinillo y un recipiente de tal sustancia y el hecho de que ambos acusados venían siendo objeto de investigación y seguimiento como proclama el factum , se debe concluir que existe una pluralidad indiciaria, convergente que lleva a proclamar el ánimo de tráfico.
El motivo debe ser estimado y ello hace innecesario el examen del siguiente del Ministerio Fiscal que presenta carácter subsidiario.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 24 de febrero de 1994, en causa seguida a Fermín y María Inés , por delito contra la salud pública. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Móstoles, con el nº 6 de 1991 y seguida ante la Sección Quinta de la Audiencia provincial de Madrid -nº de rollo 259/91- por delito contra la salud pública contra Fermín , nacido el 16 de septiembre de 1991, hijo de Santiago y de Bárbara , natural de Madrid y vecino de Móstoles, casado, carnicero, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa y contra María Inés , nacida el 2 de junio de 1961, hija de Cornelio y de Antonieta
, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que recayó sentencia el 24 de febrero de 1994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy poresta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se mantienen íntegramente los de la sentencia recurrida.
Se dejan sin efecto todos los de la sentencia recurrida y se sustituyen por los siguientes:
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tenencia de drogas estupefacientes que causan grave daño a la salud del art. 344 del Código Penal y del art. 344 bis
-
3º del mismo texto legal.
La posesión de dicha sustancia en cantidad notoriamente superior al consumo, en el propio domicilio, distribuida en diferentes envoltorios y con otros utensilios para la preparación o distribución de la droga se acreditan con la diligencia de entrada y registro con el oportuno mandamiento judicial y asistencia del Secretario del Juzgado comisionado para ello y del propio interesado, así como del análisis realizado por la Dirección General de Farmacia.
De dicho delito es autor criminalmente responsable el acusado por su participación directa, voluntaria y material concurriendo la específica agravación del art. 344 bis a) 3º del Código Penal.
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Las costas procesales deben imponerse a los responsables criminalmente de todo delito o falta.
Procede mantener la libre absolución de la acusada María Inés dictada por el Tribunal de instancia.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
QUE DEBEMOS condenar y condenamos a Fermín como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 344 del Código Penal referido a sustancia que causa grave daño a la salud referido a cantidad de notoria importancia del art. 344 bis a) 3º del mismo cuerpo legal, a la pena de nueve años de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a la multa de ciento un millones de pesetas y al pago de la mitad de las costas procesales.
Se acuerda el comiso de la droga a la que se le dará el destino legal.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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