STS, 9 de Febrero de 1993
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 3567/1989 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por los procesados :Hp2. Gabino , Luis Francisco , Humberto y Juan Ignacio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando los recurrentes Gabino y Luis Francisco representados por la Procuradora Sra. Azpeitia Calvin, y Humberto y Juan Ignacio , representados, respectivamente, por los Procuradores Sres. Martín Díez y Marcos Fortín.
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- El Juzgado de Instrucción número tres de Valladolid instruyó sumario con el número 66 de 1986 contra Gabino , Luis Francisco , Humberto , Luis Carlos , Juan Ignacio , y otra, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad que, con fecha 17 de febrero de 1989, dictó sentencia que contiene los siguientes: "HECHOS PROBADOS: 1. En Abril de 1.986, Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, vecino de Palma del Río, viajó desde esta localidad a Valladolid, con su compañera Mónica y el hijo de ella, y Luis Francisco , mayor de edad, condenado en Sentencia de 10 de Julio de 1.986, por cheque en descubierto. A las 2,30 del 14 de abril llegaron a Valladolid, trayendo consigo cuatro kilos y ochenta y tres gramos de hachis. Se alojaron en el Hostal la Burgalesa, donde dejaron el niño y se trasladaron al pub " DIRECCION000 " situado en la c/ DIRECCION001 NUM000 , regentado por Humberto , mayor de edad y sin antecedentes penales. Antes habían comunicado con Luis Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales hermano del anterior, conocido de Luis Francisco , para la venta de hachis, con cuya finalidad se desplazaron al lugar. 2. Llegados al Pub, se encontraron con los dos hermanos Luis Carlos Humberto antes citados y un tercer hermano, Juan Ignacio mayor de edad y sin antecedentes penales, con los que estuvieron algún tiempo, mientras fuera la Policía, que seguía la operación, esperaba el momento de intervenir. A continuación Luis Carlos salió con Gabino y Mónica a los que llevó en su coche a la pensión. Al llegar a ella la Policía detuvo a Luis Carlos y Gabino . En una operación combinada con el resto de la Policía fueron detenidos en el pub, Juan Ignacio y Humberto Y Luis Francisco . Se les incautaron los 4,83 gramos de hachis que Luis Francisco trató de ocultar al llegar la Policía. A Juan Ignacio se le ocuparon 468.500 ptas, que llevaba para pagar la mercancía. El hachis, después de pesarlo y analizarlo, fue destruído."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: ABSOLVEMOS a la acusada Mónica del delito que se le imputa, CONDENANDO a Luis Carlos , Juan Ignacio , Humberto , Gabino Y Luis Francisco , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: 1º a sendas penas de DOS AÑOS Y MEDIO DE PRISION MENOR, con suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de suferagio durante sucumplimiento; y 2º, al pago de las costas en partes iguales."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por los procesados Gabino , Luis Francisco , Humberto y Juan Ignacio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I) La representación de los recurrentes Gabino y Luis Francisco , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO .- Infracción de Ley con base en el nº 1 del art. 849 de la LECrim., al haberse infringido por falta de aplicación el art. 16 del Código penal. SEGUNDO .- Infracción de Ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECrim., al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba.
II) La representación del procesado Humberto , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., se denuncia infracción de ley por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal respecto al procesado Humberto .
Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim., infracción de Ley por falta de aplicación del último inciso del párrafo primero nº 2 del art. 24 de la Constitución Española.
Al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., se denuncia, infracción de Ley por aplicación indebida al recurrente del art. 14, 1º del Código penal y consiguiente infracción por inaplicación del art. 16 del mismo Código penal, ambos en relación con el art. 344 del mismo texto, asimismo aplicado indebidamente.
III) La representación del procesado Juan Ignacio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega infracción de Ley por infracción o violación del art. 24.2 de la Constitución Española que consagra el principio de presunción de inocencia. SEGUNDO
.- Al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal. TERCERO .- Al amparo del número primero del art. 849 de la LECrim., se alega infracción de ley por no aplicación o inaplicación del art. 3 párrafo tercero, en relación con el art. 52 párrafo primero, ambos del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de enero del corriente año.
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RECURSO DE Gabino Y Luis Francisco
Es necesario alterar el orden sistemático elegido por este recurso e iniciar la fundamentación por el examen del motivo segundo y final del mismo, que en sede procesal del artículo 849 -2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal alega la existencia de un pretendido error de hecho en la valoración de la prueba tratado de deducir no de documentos ni siquiera de pruebas de otra naturaleza aunque documentadas en la causa bajo fe pública judicial, sino de simples alegaciones críticas de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal sentenciador de instancia en ejercicio de las facultades privativas que le asignan los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal. Ni siquiera extendiendo la dirección impugnativa a una alegación tácita de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución cabría la estimación del motivo; en tanto que la prueba de cargo o de signo incriminatorio indudablemente existe (de lo contrario no podría ser criticada su valoración por el recurrente, ya que "ex nihilo, nihil facit") y por ello no cabe en este recurso excepcional, una vez comprobada tal existencia, reanalizar su resultado (SSTC., entre otras muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, y 104/1992, de 1 de julio). En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.
Igual suerte desestimatoria ha de correr el motivo primero de esta impugnación, que con apoyo en el artículo 849-1º de la indicada Ley procesal alega la vulneración por aplicación indebida delartículo 344 y, por falta de aplicación, del artículo 16 del mismo cuerpo legal sustantivo. El motivo tiene que ser desestimado en base al decaimiento del motivo precedentemente examinado, por simple aplicación del artículo 884-3º de la misma LECrim. Expresando el relato fáctico que ambos recurrentes viajaron juntos portando la sustancia hachís y que al llegar a Valladolid donde se pusieron en contacto con los adquirentes, llano es que a ambos correcurrentes alcanza la califidación de autores del artículo 14-1º del Código penal y que no cabe, en consecuencia, degradar la participación de Luis Francisco a la complicidad como si únicamente hubiera realizado la tentativa de ocultación de la sustancia al llegar la Policia, silenciando interesadamente el dato esencial del transporte conjunto de la misma desde la localidad de Palma del Río con la finalidad de venta a terceros que el relato fáctico o narración histórica de la sentencia recurrida, de manera ahora incombatible dada la vía impugnativa elegida, proclama. Por tanto, también este motivo y con él la totalidad de este recurso ha de ser desestimado.
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RECURSO DE Juan Ignacio
Esta impugnación se inicia con un motivo procesalmente residenciado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el que, como cotidianamente suele ocurrir, se alega por el recurrente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución. En su desarrollo produce alegaciones polarizadas en un solo eje: que el tribunal sentenciador formó su convicción sobre una prueba indiciaria, circunstancial o indirecta derivada de un hecho único base o indicio: la aprehensión en su poder de la suma de 468.500 pesetas, a lo que atribuyó la finalidad de destinarlas al pago de la ilícita mercancía, desconociendo la prueba de la coartada o contraindicio alegado: que el dinero se lo había entregado un hermano suyo también coprocesado para su guarda. El motivo carece de todo fundamento y ha de ser desestimado. Con harta frecuencia se desatiende en los recursos el verdadero espacio operativo de este derecho reaccional en que consiste la verdad interina de culpabilidad o presunción de inocencia, que en manera alguna altera la norma que en orden a la libre valoración de la prueba confiere al tribunal sentenciador de instancia el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, que no puede revisarse ni por este TS ni por el TC en virtud de la norma contenida en el artículo 117.3 de la Constitución; y así, refiriéndonos sólo a la jurisprudencia del máximo intérprete de la norma fundamental se pronuncian, entre muchas las SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, 33, de 18 de marzo, 104, de 1 de julio, y 138, de 13 de octubre; todas referidas a 1992. Es claro que reconocido el hecho de la aprehensión y su demostración por prueba directa , la deducción de la finalidad posesoria se desimplica a efectos valorativos de que la tenencia fuese originaria o derivativa si el tribunal sentenciador dedujo la tendencia de pago del conjunto de la prueba y singularmente del dato de la estancia de los coprocesados en el local y salida del mismo instantes antes de la detención en él del recurrente. La deducción de la Sala contó con actividad que razonablemente puede ser calificada como de signo incriminatorio o de cargo y por ello el motivo, carente de fundamento acogible, debe ser decididamente desestimado.
El mismo destino adverso ha de tener el motivo segundo del este recurso, que en sede procesal en el artículo 849-1º de la tantas veces citada Ley procesal alega la vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituído por el artículo 344 del Código penal. Es el mismo desarrollo del motivo el que vincula la suerte del mismo a la estimación del precedentemente analizado, al señalar que " se formula este motivo como complemento del anterior ".Si ello es así, como así es, la desestimación de este motivo viene impuesta por simple aplicación de la norma contenida en el artículo 884-3º de la expresada Ley de Enjuiciamiento criminal, al convertirse en alegaciones en abierta contradicción con la realidad fáctica proclamada en la sentencia ahora sometida a recurso, que dada la vía impugnativa en que se vertebra el motivo deviene absolutamente inatendible.
El motivo último de este recurso --el tercero-- se apoya procesalmente en el mismo artículo 849-1º de la Ley procesal y alega la vulneración o infracción del precepto penal sustantivo constituído por el párrafo tercero del artículo 3, en relación con el artículo 52, del Código penal. La tesis argumental radica --y se expone con claridad y brevedad por la recurrente-- en un argumento esencial: que el recurrente fué detenido cuando todavía no había alcanzado la posesión de la droga . El motivo ofrece una consistencia inicial indudable. Aun sin citarla, la jurisprudencia de esta Sala, reconocinedo la doctrina general de la misma en orden a la dificultad extrema de admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en esta clase de delitos dada su naturaleza, ha admitido la posibilidad de configurar la existencia de la tentativa en las SS. de 4 de febrero de 1985 y 3 de junio de 1986, precisamente por el mismo argumento de ausencia de tradición de la cosa y receptación del precio, estimando que en tales supuestos era inaplicable, precisamente por el principio de taxatividad de los tipos penales, de la norma que en orden a la perfección del contrato consensual puro de compraventa contiene el artículo 1.450 del Código civil. Ahora bien, tal doctrina excepcional ha de ser analizada, precisamente por su excepcionalidad, con acuidad suma. En ambos casos, la detención se produjo antes de entrar en contacto real o fícticio entre los portadores de la cosa y del dinero: en el primero, en el portal del inmueble en el que se hallaba el vendedor y en el segundo, en las escaleras de acceso al piso. La interrupción del curso causal se produjo en los mismos al "inicio" (lanorma dice: >), sin alcanzar un tramo posterior que como en este caso está constituído por el "encuentro" entre vendedores y compradores en un mismo local y el propio desarrollo del motivo expresa que entre tal encuentro y la detención se produjo entre las partes durante un tiempo indeterminado >. Alegar que no se había realizado el trueque al intervenir los agentes policiales es simple apreciación desasistida de fundamento serio en el relato fáctico y como tal desestimable en base al tantas veces citado artículo 884-3º de la Ley procesal.
En consecuencia, este recurso debe ser también desestimado íntegramente.
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RECURSO DE Humberto
Este recurrente articula su recurso mediante un primer motivo en el que alega la vulneración del artículo 344 del Código penal en la redacción vigente al cometerse los hechos; y lo hace con apoyo rituario en el artículo 849-1º de la Ley procesal: lo que, según se ha recordado varias veces en los fundamentos que anteceden, lo obliga, por aplicación de la norma contenida en el artículo 884-3º de la indicada Ley de Enjuiciamiento criminal. Ello señalado, el relato histórico de la sentencia recurrida --ciertamente no modélico-- no permite alegar tal vulneración de precepto penal sustantivo, pues ello en todo caso dependería de la estimación o no del motivo siguiente, que por el cauce o vía del artículo 849-1º citado denuncia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución, que establece el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Por ello la estimación o eventual desestimación de este motivo queda dependiente de la suerte del segundo que se examinará a continuación.
Este motivo --y con él el anterior, según se señaló-- ha de ser desestimado. El obligado examen de la causa conforme a la facultad-deber proporcionada por el artículo 899 de la Ley procesal conduce a la conclusión de existencia en la causa de prueba de cargo referida a la participación de este coprocesado en la operación de tráfico. Así los hechos-base o indicios con los que el tribunal de instancia pudo contar para fundar su convicción de condena en base a los artículos 741 de la Ley procesal y 1.249 y
1.253 del Código civil son los siguientes:
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El recurrente era el encargado, regente (en el término utilizado en el relato) o poseedor del establecimiento en que se reunieron las personas desplazadas desde Andalucía y sus hermanos: vendedores y compradores del tráfico ilegal. Como tal tenía un dominio funcional del acto y aportó cuando menos para su realización un bien no tildable de "escaso", en tanto su contribución al buen fin de la operación podía realizarse con mayores posibilidades de éxito.
La demostración de este hecho-base resulta acreditada por prueba directa, como es la detención dentro del local.
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Que el establecimiento estaba cerrado: y fué abierto (nuevamente hay que referirse al dominio funcional del hecho por parte del ahora recurrente): testigo agente policial D. Luis Angel en el juicio oral, >.
Este mismo testigo, en el sumario (Folio 31) declaró que fué este recurrente el que les abrió la puerta facilitándoles el acceso al local.
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Los mismos testigos agentes policiales declaran en el plenario que el acto de ocultación de la droga sorprendido por los mismos se realizó en dependencias no estrictamente destinadas al acceso del público, pues parcialmente se realizó en un almacén.
En consecuencia, estos dos motivos iniciales han de ser desestimados, y con ellos el tercero y final de este recurso, pues el mismo se apoya procesalmente en el repetidamente citado artículo 849-1º de la LECrim. y alega la vulneración por aplicación indebida al recurrente del artículo 14-1º del Código penal y, por falta de aplicación del artículo 16 del mismo Código sustantivo. Ya se ha señalado que desde cualquiera de las perspectivas posibles (acuerdo previo, aportación de bien no escaso o dominio funcional del hecho), la intervención en los hechos del recurrente no puede reconducirse a la intervención puramente auxiliar propia de la complicidad, en tanto en cuanto constante doctrina de esta Sala, de la que pueden, entre muchas, ser exponente las SS. de 12 de abril de 1945, 19 de diciembre de 1991 y la muy reciente Nº
2.455/1992, de 4 de noviembre, expresa la imposibilidad admisiva genérica de actuaciones auxiliares. En la última de las calendadas resoluciones se señala literalmente que >. La claridad de tal doctrina, tan sintéticamente expresada, releva de insistencias fundamentadoras, que serían simples reiteraciones, para desestimar este recurso.
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FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, desestimando los tres recursos interpuestos por las representaciones de los procesados Gabino , Luis Francisco , Humberto y Juan Ignacio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, de fecha diecisiete de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida de los depósitos en su día constituídos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Valencia 569/2012, 30 de Noviembre de 2012
...procesalmente no es factible, de acuerdo con la regla " negatia non sunt probanda " ( SS. del T.S. de 17-10-83, 23-9-86, 8-7-88, 30-10-92, 9-2-93, 16-3-96 y 17-4-01, entre otras). En consonancia con lo que antecede, se habrá de estimar la demanda y aceptar el importe de las facturas reclama......