STS, 20 de Noviembre de 1995

1. - El Juzgado de Instrucción de Salas de los Infantes instruyó sumario con el número 120/89, contra Jesus Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos que, con fecha 29 de Noviembre de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: PRIMERO RESULTANDO: probado y así se declara, que en sesión ordinaria del Pleno del Ayuntamiento de DIRECCION001 celebrada el día 6 de Octubre de 1.987, se dió cuenta del escrito presentado por Julieta solicitando la adjudicación de 12,60 metros cuadrados de terreno sobrante de vía pública al norte de su vivienda en el Barrio de DIRECCION000 , acordándose por unanimidad, la iniciación del oportuno expediente de declaración de parcela no utilizable, al objeto de su enajenación mediante precio a vecino colindante, así como que el precio que se fijara sirviera de baremo para casos posteriores similares; valoración que se relizó por el Arquitecto Técnico D. Carlos Daniel , con fecha 5 de Noviembre de 1.987, estimándose en 800 ptas. el metro cuadrado.

   En la sesión extraordinaria celebrada el día 27 de abril de 1.989 por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION001 se dió cuenta de las solicitudes presentadas por Carla , Santiago , Silvia , Marcelina , Carlos Francisco , Marcelino y Eduardo , pidiendo la venta de terrenos de propiedad municipal, colindantes a otros propiedad de los solicitantes, acordándose solicitar de un técnico competente la emisión de un dictámen sobre la superficie de los terrenos solicitados y la calificación de los mismos para la continuación posterior del expediente.

   Por el Arquitecto Técnico D. Agustín se emiten informes de 10 de marzo y 11 de mayo de 1.989, a petición del Excmo.

   Ayuntamiento de DIRECCION001 para la adjudicación de terrenos municipales a D. Marcelino , D. Eloy y doña Silvia ; justificándose urbanísticamente su decisión en que los terrenos a ceder no son edificables por sí sólos, siendo sobrantes de vía o terreno municipal, valorando a 1.700 el metro cuadrado.Por resolución de la Alcaldía de 2 de marzo de 1.989 se concede a Eloy unos metros de terreno colindante a la casa propiedad de su madre a 800 ptas. metro cuadrado, como requisito previo; y otra de la misma fecha a favor de Silvia y familiares al mismo precio, respecto de tres metros de terreno; en la misma Resolución 1/89, de 2 de marzo, se aplaza la decisión de cesión de terreno a Isidro y Federico hasta el momento en que se proceda a la pavimentación de las calles; y por otra anterior de 27 de septiembre de

   1.988 se deniega la solicitud a Gregorio respecto del terreno que queda entre la fachada y la acera en beneficio de la vivienda del Barrio de DIRECCION000 .

   Por último en sesión de 13 de Septiembre de 1.989 por el Pleno del Ayuntamiento, se acuerda aceptar la solicitud de Fermín para la enajenación de una parcela de terreno suficiente para la explotación de un negocio de hostelería, e iniciar el expediente oportuno ante la Junta de Castilla y León, sin que conste más trámites.

   2. - Aurelio era titular del contrato de trabajo nº NUM000 , convenido con el Ayuntamiento de DIRECCION001 desde el 1 de Febrero de 1.986, con vencimiento el 31 de Enero de 1.987, el cual fue prorrogado, por acuerdo de ambas partes, hasta el día 31 de enero de 1.988. Con fecha 20 de Enero de

      1.988, vuelve a prorrogarse por acuerdo de ambas partes y actuando en nombre del Ayuntamiento el acusado, hasta el 31 de Julio de 1.988; próximo a esta fecha el Alcalde propone al Pleno del Ayuntamiento la prórroga del contrato hasta el 31 de enero de 1.989; propuesta que sometida a votación es aprobada con el voto favorable de los concejales de la mayoría.

      En el Pleno de 13 de Enero de 1.989 se acuerda sacar a concurso la provisión de una plaza de funcionario municipal de usos múltiples estableciendo sus bases correspondientes. Celebradas las pruebas el día 27 de enero de 1.989, en sesión del Pleno de 22 de febrero se adjudica la plaza de peón municipal de usos múltiples a Aurelio , acuerdo que es anulado por otro del Pleno de fecha 24 de mayo siguiente en razón a la Resolución del Gobernador Civil de Burgos, de fecha 15 de mayo de 1.989, porque las bases de la convocatoria imponían como requisito necesario ser natural o residente en el municipio de DIRECCION001 , condición contraria al derecho de igualdad para acceder a un cargo público.

      Aprobadas las nuevas Bases por el Pleno del Ayuntamiento por Decreto del Alcalde de 16 de mayo de 1.990 se aprueba la lista de admitidos - Tomás , Carlos María y Aurelio - y la composición del Tribunal calificador, en el que no figura el acusado. El 21 de Junio de 1.990 se llevan a cabo las pruebas de selección con Aurelio , único que se presenta y superando las pruebas, a criterio del Tribunal, toma posesión de su cargo, con las formalidades legales el día 9 de Octubre de 1.990.

      Aurelio está casado con una sobrina de la mujer del acusado.

   3. - En sesión extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento del día 30 de Octubre de 1.987, convocada a instancia del Grupo de Concejales del C.D.S., se aprueba la propuesta de la Alcaldía por la que se constituye la Comisión Especial de Cuentas de la que forma parte un Concejal del Grupo minoritario que éste designe.

      Asímismo, se constituye la Comisión Informativa de Economía y Hacienda con la misma composición que la Comisión Especial de Cuentas.

      Con aquél objeto, mediante escrito de 11 de abril de 1.988, el Grupo de Concejales del C.D.S., proponen a la Alcaldía a D. Claudio para desempeñar su función en las Comisiones mencionadas, y por otro de 20 de junio del mismo año se solicita el funcionamiento de la Comisión de Cuentas. En otro escrito de la misma fecha se solicita una sesión extraordinaria, recayendo Resolución de la Alcaldía nº 14/88, de 27 de Junio, que deniega la sesión extraordinaria pero admite para la próxima sesión ordinaria en el orden del día, tres de los seis asuntos solicitados, no accediendo a los otros tres por haberse debatido con anterioridad o por ser objeto de un Pleno siguiente; resolución contra la que se interpuso recurso de reposición mediante escrito de 22 de julio de 1.988.

      Con fecha 23 de Febrero de 1.988 se celebra sesión extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento, a propuesta del Grupo de Concejales del C.D.S., en el que, entre otros temas, se trata el de construcciones de obras, la exigencia del correspondiente proyecto técnico y la creación de una Comisión Informativa.

      Mediante oficio del Alcalde de fecha 25 de Agosto de 1.988 se hace saber al Grupo de Concejales, de la minoría, que tienen a su disposición las cuentas municipales de los cinco últimos ejercicios en las Oficinas Municipales para su examen, indicándose que la convocatoria de una comisión informativa no es posible por encontrarse ausente por vacaciones el Secretario-Interventor. Por otro oficio de 20 de abril de 1.989 del Sr.Alcalde se participa al mismo Grupo que tiene a su disposición en las Oficinas Municipales para su examen y comprobación, los justificantes correspondientes a las cuentas y liquidación del Presupuesto de 1.988; llegándose a reunir la Comisión de Cuentas previa puesta a disposición por diez días de la documentación.

      Los Concejales del Grupo minoritario tenían acceso a la documentación en la Secretaría o dependencias municipales, la que podían examinar en presencia del Secretario o haciéndose fotocopias.

      En Sesión de 13 ó 22 de abril de 1.989 del Pleno del Ayuntamiento se aprueba definitivamente el expediente de suplemento de crédito 1/88, por un importe de 1.185.805, con el voto en contra del Grupo del C.D.S., porque consideraban nulo el acuerdo inicial, adoptado el 22 de diciembre de 1.988; remisión de actas, como la correspondiente a la sesión plenaria de 22 de febrero de 1.989, que fueron solicitadas por el Gobernador Civil de Burgos mediante oficio de 6 de abril de 1.989, por si procediera la impugnación de tales acuerdos ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

   4. - El Municipio de DIRECCION001 dispone de unas Ordenanzas, de 28 de enero de 1.950, para la percepción de aprovechamientos Forestales Comunales, que reciben el nombre tradicional de Privilegios, los cuales se reparten por lotes entre los vecinos del pueblo que reunan determinados requisitos, entre ellos el de residencia continua y fija, pudiendo ausentarse eventual o temporalmente hasta dos meses, pasados los cuales, si fuera una mayor ausencia, se solicitará al Ayuntamiento, resolviendo según los casos; permiso que, en algunas ocasiones, ha concedido el Alcalde, mientras que sobre las ausencias se realizaba un control que correspondía al Alcalde a través de los funcionarios municipales, según acuerdo del Pleno del Ayuntamiento.

      Corresponde a una Comisión de Vecinos la gestión, venta y reparto de los denominados " DIRECCION002 ", abonándose al Ayuntamiento un tanto por ciento-5,6- por los gastos ocasionados. Los vecinos integrantes de la Comisión se presentaban voluntariamente y eran nombrados por el Pleno.

      Los " DIRECCION003 ", montes en copropiedad de varios Ayuntamientos, no daban lugar a reparto entre vecinos, porque ya tenían satisfecha la cantidad de madera correspondiente a sus lotes del privilegio, ingresándose en las arcas municipales, al carecerse de otro tipo de ingresos municipales, habiéndose abonado por el Ayuntamiento de DIRECCION004 al de DIRECCION001 por la participación en el " DIRECCION003 " DIRECCION005 y de los Tres Villas, 575.000 ptas. en el año 1.987, 2.050.000 pts. en el año 1.988, 2.935.000 ptas. en el año 1.989 y 6.200.000 ptas. en el año 1.990.

   5. - Por el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION001 se adoptaron diversos Acuerdos del Pleno aprobando la realización de distintas obras de pavimentación de calles; así, de 14 de Julio de 1.987, la de las zonas números 11, 13, 14 y 16, por 12.691.695 ptas., correspondiendo 5.950.000 ptas. a mano de obra; de 23 de febrero de 1.988, en sesión pública extraordinaria, la de la zona nº 9, con un presupuesto de

      5.621.485 ptas.; de 25 de marzo de 1.989, las zonas, 20, 6, 10 y 23, así como la unión de las calles entre Isidro y Luis Angel , con un presupuesto de 23.400.000 ptas., correspondiente 8.400.000 ptas., a mano de obra; de 13 de abril de 1.989, respecto de las zonas, 4 y 5, mitad de la 7 y 17, con un presupuesto de

      12.676.265 ptas., ascendiendo la mano de obra a 2.962.400 ptas.; de 9 de septiembre de 1.989, la de la calle nº NUM001 , por 5.000.000 ptas.; de 29 de marzo de 1.990, respecto de las zonas 2 y 22, además de otras obras distintas a la de pavimentación, por 7.287.567 ptas., de las cuales 5.479.192 ptas., corresponderían a las de pavimentación, siendo 4.054.596 ptas., la mano de obra del conjunto.

      La determinación de estas zonas así como de su superficie se corresponde, de forma general, con el proyecto firmado por los Arquitectos D. Blas y D. Luis Andrés ; habiéndose comprobado que tales zonas están pavimentadas, así como la mayor parte del pueblo, de modo que todo lo proyectado y acordado se ha ejecutado, produciéndose durante el desarrollo de las obras modificaciones, en función de la configuración de calle afectada y por decisión de la dirección técnica.

      En las obras de pavimentación de las calles trabajaba como capataz -no como encargado- Roberto , Tte. Alcalde y Depositario durante seis meses, que se encontraba en paro, ayundando ocasionalmente a su mujer, titular y encargada de un bar. El INEM de Salas de los Infantes selecciona a los trabajadores en razón a la antiguedad en el paro.

      Según la importancia de las obras se exigía o no proyecto técnico, no en todos los casos de obras nuevas o modificación de las existentes, siguiéndose un débil control de las obras ejecutadas y su ajuste a la licencia de obra.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jesus Miguel de los delitos imputados por la acusación particular, declarándose de oficio las costas procesales, y sin que haya lugar su imposición a la parte querellante.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los procesados Claudio y María Esther , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de ambos procesados, basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION: UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de E njuiciamiento Criminal por no aplicación del art. 358 del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 7 de Noviembre de 1.995, con asistencia de los Letrados de las partes recurrentes y recurrida.

PRIMERO Y UNICO.- La acusación particular formaliza un único motivo al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 358 del Código Penal.

1. - La utilización de esta vía casacional veda cualquier consideración sobre la exactitud y certeza de los hechos probados ya que, por la propia naturaleza del motivo, el relato fáctico permanece inalterable e inmune a cualquier intento de modificación. No caben alusiones, ni siquiera a los fundamentos de derecho, tendentes a demostrar un error o inexactitud en la descripción de los hechos que se consideran probados.

   El motivo, se circunscribe exclusivamente aldelito de prevaricación en relación con la venta de suelo público, por lo que haremos referencia a los pasajes en los que se va relatando la actividad desempeñada por el acusado en torno a la adjudicación de los terrenos que se contiene en el apartado 1º de la narración histórica de lo acontecido.

   En su consecuencia es necesario admitir que el Pleno del Ayuntamiento tuvo conocimiento de la solicitud de adjudicación de unos escasos metros de terreno sobrante de vía pública, acordándose por unanimidad la iniciación del oportuno expediente.

   Asímismo consta que otras personas solicitaron la venta de terrenos de propiedad municipal, habiéndose acordado en sesión extraordinaria solicitar al técnico competente un dictamen sobre la superficie de los terrenos sobre los que había peticiones y la calificación de los mismos. Emitidos los correspondientes informes la Alcaldía, en resoluciones de diferentes fechas, acuerda ceder los terrenos a algunos de los solicitantes, aplazar la de otros y denegar una petición.

2. - Sobre esta base fáctica es necesario proyectar todos los argumentos utilizados por la parte recurrente ya que se prescinde de alegar cualquier otro pasaje del hecho probado. Como señala acertadamente la sentencia recurrida y se pone de relieve por la lectura del desarrollo del motivo se invoca la vulneración del artículo 358 del Código Penal en su modalidad de prevaricación dolosa ya que nada se dice sobre la modalidad negligente o basada en ignorancia inexcusable.

   Como ha señalado una reiterada doctrina de esta Sala la resolución administrativa que se incrimina ha de ser de una injusticia clara y manifiesta pues si existiera algún otro margen para calificarla desaparecería el aspecto penal para derivarse hacia el ordenamiento administrativo en el que existen cauces suficientes para enderezar resoluciones contrarias a la normativa reguladora. Al mismo tiempo es necesario un específico e insustituible ánimo prevaricador, es decir, que se tenga conciencia clara de la ilegalidad y de la arbitrariedad que la decisión supone. Tienen una faceta eminentemente activa ya que lo sancionado es la actividad administrativa y no el retardo, mora o silencio que tienen otras específicas vías correctoras.

3. - Como dice acertadamente la Sala sentenciadora, en alguna de las resoluciones es posible admitir que pueden haber incurrido en un vicio de incompetencia, pero la ausencia de competencia material o funcional no implica necesariamente que la decisión sea parcial, arbitraria o injusta o, que esté motivada porel propósito claro e inequívoco de favorecer o perjudicar a alguna persona.

   No podemos trasladar al campo del derecho penal toda irregularidad administrativa porque ello nos llevaría a una exacerbación del derecho punitivo proyectándolo indiscriminadamente sobre todas las áreas de la actividad administrativa, invadiendo parcelas primariamente reservadas a su específica normativa que tiene resortes, como ya se ha dicho, para corregir resoluciones o actos no ajustados a la legalidad, reconduciendo el conflicto a la vía judicial del orden contencioso-administrativo. Sólo como última razón debe intervenir el derecho penal cuando la decisión sea insoportable para la armonía del sistema jurídico y contravenga de manera flagrante, disparatada o absurda la normativa reguladora de la actividad administrativa introduciendo un factor de distorsión tan irregular que merece su corrección por la vía del derecho sancionador penal.

   Nada de ello concurre en el caso presente pues las decisiones se adoptaron después de someterlas al Pleno del Ayuntamiento por lo que obtuvieron su convalidación o sanación. Las posibles irregularidades observadas permanecen en el marco estricto del derecho administrativo y no tienen encaje en el tipo penal cuya aplicación reclama la acusación particular.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   III.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la representación de la acusación particular encarnada en D. Claudio y Dª María Esther contra la sentencia dictada el día 29 de Noviembre de 1.994 por la Audiencia Provincial de Burgos en la causa seguida contra Jesus Miguel por un delito de prevaricación y otros. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito constituído.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.