STS 971/1997, 4 de Julio de 1997
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 2618/1996 |
| Número de Resolución | 971/1997 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, que absolvió al procesado Mariano por delito de Prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrido representado por el Procurador Sr. Blanco Fernández.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Ecija, instruyó sumario con el número 43/95, contra el procesado Mariano y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 26 de Julio de 1.996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que en el año 1.989 la localidad sevillana de Fuentes de Andalucía contaba con un cementerio que, aparte de otras cuestiones, presentaba problemas de capacidad a corto plazo. Ante esta situación el Pleno del Ayuntamiento de esa localidad acordó el cuatro de Julio de 1.988 la construcción de un nuevo Cementerio con un presupuesto inicial de 14 millones de pesetas. En el Pleno celebrado el 2 de Mayo de 1.990 se aprobó el proyecto de ejecución de la primera fase del nuevo Cementerio, cuyo lugar de emplazamiento no era otro que la finca rústica de propiedad municipal, denominada "La Longuilla 1ª ".
El 25 de Septiembre de 1.990 vecinos y propietarios de fincas rústicas en explotación, colindantes con la indicada ubicación del nuevo cementerio solicitaban la suspensión de su construcción en la citada finca por entender que perjudicaría de modo manifiesto sus explotaciones agrarias, único medio de vida.
En virtud de estas quejas el Pleno del Ayuntamiento acordó cambiar el lugar de ubicación del nuevo cementerio; las gestiones realizadas al efecto cristalizaron en la permuta de la finca, propiedad municipal llamada "Laguna de la Longilla 1º", por una finca propiedad de D. Gustavo , sita a 1.500 metros del núcleo urbano, permuta que se realizó el 22 de Marzo de 1.991, lo que determinó el retraso del inicio de las obras.
En julio de 1.991, según informe del Servicio municipal mortuorio de Fuentes de Andalucía, en el antiguo cementerio tan solo quedaban libres 28 nichos, habiéndose realizado en el año 1.989 76 enterramientos, en el año 1.990 78 enterramientos y al 1 de Enero de 1.991 al 30 de junio de dicho año 37 enterramientos.
Acuciado por la lentitud del expediente y por los problemas de capacidad del Cementerioantiguo, cuyas plazas libres quedarían cubiertas en Noviembre del citado año según criterios estadísticos el Sr. DIRECCION000 de la localidad, el acusado Mariano dictó el Decreto 56/91, sobre adjudicación de obras a realizar en el nuevo Cementerio Municipal, que dice: "Dada la acuciante necesidad de este Municipio en disponer a la mayor brevedad de un nuevo cementerio municipal, ante la falta de espacio en el actualmente existente como lugar de enterramiento.
RESULTANDO.- Que por esta Alcaldía se pretende la adjudicación de obras a realizar en el nuevo cementerio municipal mediante una concesión administrativa por plazo de 10 años.
CONSIDERANDO.- Que por razón de tiempo resulta materialmente imposible el ajustarse al procedimiento legalmente previsto para un expediente de esta naturaleza y dada la urgencia de la prestación de este servicio para la actividad.
Esta Alcaldía, HA RESUELTO:
Adjudicar a la empresa DIRECCION001 . la concesión administrativa de las siguientes obras a realizar en el nuevo cementerio municipal de Fuentes de Andalucía: continuación de la ejecución de nichos, capillas familiares y columbarios, urbanización y ordenación del terreno de acceso de carretera al cuerpo principal del nuevo cementerio municipal, así como la prestación del servicio de cesión mediante precio de los derechos funerarios de los nichos, capillas y columbarios ya construidos.
Formalizar el correspondiente contrato con la empresa DIRECCION001 donde recogerán (de común acuerdo entre ésta Alcaldía y la empresa DIRECCION001 ) las condiciones generales que han de regir la concesión administrativa de las obras referidas en la disposición primera del presente acuerdo.
Dado en Fuentes de Andalucía por el Sr. DIRECCION000 , ante mí la Secretaria, que hace las advertencias legales oportunas al Decreto que antecede y que constan como diligencia adjunta al mismo, a uno de julio de mil novecientos noventa y uno".
Dichas advertencias eran las que siguen:
DILIGENCIA. Para hacer constar que en el día de la fecha advierto a la Alcaldía-Presidencia de los vicios procedimentales de fondo y forma del Decreto que antecede y que básicamente pueden resumirse en los siguientes:
Es competencia del Pleno del Ayuntamiento y no de la Alcaldía la contratación de las obras a que se refiere el presente Decreto (art. 23 del Texto Refundido de disposiciones en materia de Régimen Local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1.986 de 18 de abril; Ley 7/85 de 2 de abril Reguladora de las Bases de Régimen Local y disposiciones concordantes aplicables en la materia).
De conformidad con lo preceptuado en el art. 116 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de Junio de 1.955 serán nulas las concesiones administrativas que se otorgaren sin ajustarse a las formalidades que se preveen en el Reglamento referido y para lo no dispuesto en el mismo, se estará a lo señalado en el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales.
La tramitación a seguir podría resumirse del siguiente modo:
- Redacción de Proyecto por técnico competente debidamente visado y ajustado a los requisitos señalados en el Reglamento de Policía Sanitaria, Mortuoria y demás legislación aplicable en la materia.
- Aprobación de Proyecto y Pliego de Condiciones por el Pleno de la Corporación debiendo convocarse licitación pública para la adjudicación de la obra.
Previamente a la tramitación señalada en la disposición segunda del presente acuerdo deben cumplirse los requisitos establecidos en el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria aprobado por Decreto de 20 de Julio de 1.974, núm. 2.263/74, tales como:
- Proyecto acompañado de Memoria firmada por el técnico facultativo correspondiente en la que se hagan constar los requisitos a que se refiere el art. 51 del Reglamento refereido.
- Estudio geológico para apreciar la permeabilidad e ideoneidad del terreno donde se van a realizarlas obras.
- Informe del Jefe Local de Sanidad.
- Remisión del expediente y Proyecto a la Jefatura Provincial de Sanidad que en unión del informe los elevará al Gobernador Civil de la Provincia para su aprobación definitiva.
A la vista de lo expuesto y dado que por la Alcaldía se prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido el Decreto que antecede es susceptible de vicios de nulidad de pleno derecho de conformidad con lo previsto en el art. 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo".
El día 4 de Julio el acusado en su calidad de DIRECCION000 de la Corporación de Fuentes de Andalucía y actuando en nombre y representación de la misma, suscribe D. Carlos José , que actuaba en representación de la empresa DIRECCION001 . contrato de ejecución de obras y comisión de Servicios mortuorios por espacio de 10 días, sin que previamente se incoara expediente de adjudicación de obras y comisión de servicios por trámite ordinario ni de urgencia ni se recabara ofertas de otras empresas.
El 26 de Agosto de 1.991 se remite al B.O.P. Edicto, que se publica el 11-10-91, en el que se hace constar la tramitación del expediente de tramitación de construcción del Cementerio por el que se concede a los interesados diez días para presentar alegaciones.
El día 21 de Noviembre de 1.991 el Director del Distrito Sanitario informa favorablemente sobre la ubicación y características del terreno, así como del proyecto de instalaciones del Cementerio.
El día 7-1-92 el Inspector de Sanidad Ambiental informa favorablemente el proyecto de construcción. El 2-10-92 se presenta el estudio de permeabilidad del terreno realizado por la empresa VORSEVI S.A.
El 2-11-92 la Gerencia Provincial del S.A.S autoriza el uso del nuevo cementerio.
El 15-7-92 el Pleno del Ayuntamiento acuerda iniciar expediente de nulidad de pleno derecho de la concesión administrativa para la construcción y explotación del nuevo Cementerio. El 15-12-93 el Pleno acuerda solicitar la resolución de dicha concesión en base al incumplimiento de la empresa concesionario DIRECCION001 . del pliego de condiciones. Dictada la resolución de nulidad ha sido interpuesto recurso-contencioso administrativo por parte de DIRECCION001 .
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que ABSOLVEMOS a Mariano con declaración de las costas causadas de oficio.
Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por indebida inaplicación del art. 358.1 del Código Penal de 1.973.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 23 de Junio de 1.997, sin la asistencia del Letrado de la parte recurrida.
PRIMERO Y UNICO.- El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que no se ha aplicado el artículo 358.1 del anteriorCódigo Penal a la conducta enjuiciada.
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- De los antecedentes fácticos se desprende que en una determinada localidad andaluza se contaba con un cementerio que presentaba problemas de capacidad a corto plazo, por lo que el DIRECCION000 dictó un Decreto de adjudicación de obras para la construcción de un nuevo cementerio municipal.. El Decreto otorgaba la adjudicación directa de las obras así como la concesión administrativa por diez años a una entidad con la que había contratado.
La Secretaria del Ayuntamiento hace constar que, en el mismo día de la elaboración del Decreto, ha advertido al DIRECCION000 de los vicios procedimentales de fondo y forma de la mencionada resolución ya que la adjudicación de las obras es competencia del Pleno del Ayuntamiento y no de la Alcaldía. No obstante, el acusado contrata la ejecución de obras y concesión de servicios mortuorios, sin que previamente se incoara expediente de adjudicación por el trámite ordinario de urgencia ni se recabaran ofertas de otras empresas.
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- La sentencia recurrida, profundamente razonada, parte de un presupuesto inicial que incluso reconoce el Ministerio Fiscal en su recurso y que no es otro que la inaplazable necesidad de construir un nuevo cementerio dado que, partiendo de los antecedentes estadísticos, apenas quedaban nichos para hacer frente a la mortalidad que podía producirse en los siguientes seis meses. Desde esta perspectiva o presupuesto fáctico, se tiene que partir para enjuiciar y calificar jurídicamente la conducta del DIRECCION000 acusado que, según el hecho probado, actúa agobiado por la lentitud del expediente y por la "acuciante necesidad de este Municipio en disponer a la mayor brevedad de un nuevo cementerio municipal, ante la falta de espacio en el actualmente existente como lugar de enterramiento", pretende adjudicar las obras a realizar en el nuevo cementerio municipal mediante una concesión administrativa por plazo de diez años, añadiendo que, por razón de tiempo, resulta materialmente imposible ajustarse al procedimiento legalmente previsto para un expediente de esta naturaleza, dada la urgencia en la prestación de este servicio.
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- Según la jurisprudencia constante de esta Sala el delito de prevaricación solo puede ser cometido por funcionario público que además tenga facultades decisorias por la propia competencia de su cargo o por delegación de un superior. La injusticia de la resolución, que es un elemento normativo del tipo, puede provenir tanto de la infracción de normas sustantivas como de procedimiento así como de falta de competencia para dictar la resolución cuestionada. Ahora bien, el legislador en el tipo del artículo 358 del anterior Código Penal y en el actual artículo 404, exige un dolo específico que también ha sido denominado reduplicado o reforzado lo que indica que el autor ha de tener una clara conciencia de la injusticia o arbitrariedad de la resolución que dicta. Este actuar injusto o arbitrario indica también la existencia de un propósito inequívoco de conculcar la legalidad reguladora de la actividad o decisión que va a realizar. Conviene destacar que no toda resolución contraria a derecho entraña en sí misma un delito de prevaricación, ya que es necesario valorar las circunstancias concurrentes y comprobar, si se ha actuado movido por el desprecio a las técnicas o formalidades legales o impulsado por otros propósitos, que desvanecen el elemento subjetivo o lo neutralizan con la aparición de factores de hecho que justifican o explican la decisión adoptada.
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- Como destaca acertadamente la resolución requerida, la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado de marcar las diferencias entre las meras ilegalidades atípicas y las resoluciones injustas que integran el delito de prevaricación, sin olvidar nunca el principio de intervención mínima que aconseja descartar el uso del derecho penal y la puesta en marcha de la maquinaria procesal penal, cuando de manera evidente y palmaria la ilegalidad no sea el producto de una decisión inequívocamente orientada a la conculcación del sistema legal que rige la actuación de los órganos de la Administración. Esta exigencia nos lleva a considerar que, el elemento subjetivo alcanza una plena relevancia cuando existen factores de interés público que pueden aconsejar o justificar una decisión que, siendo formalmente contraria a la Ley, está impulsada por el deseo de atender a las necesidades inaplazables del interés general. No podemos olvidar que, la fiabilidad última de la llamada al derecho penal es la de atender a la defensa social y, que ésta no se siente lesionada o disminuida por la simple infracción de la legalidad administrativa, sino por la desviación o incumplimiento flagrante de las normas cuando ésta produce perjuicio a los administrados o a la comunidad. Aun cuando se adopte una posición radicalmente formalista y se sitúe la lesión al bien jurídico protegido en la vulneración de las normas sustantiva o procedimentales que rigen el funcionamiento de la Administración Pública, no podemos aplicar el derecho punitivo cuando falta el elemento subjetivo o intencional.
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- El modelo de intervención mínima del derecho penal se ve reforzado en el nuevo Código Penal y nos lleva a considerar si es necesaria la utilización de su potencialidad represiva y sancionadora ensupuestos en los que no concurre de forma clara e inequívoca el propósito de conculcar el ordenamiento administrativo. El DIRECCION000 acusado se encontraba ante una situación de verdadera necesidad, al tomar la decisión encausada ya que si no lo hacía se produciría una lesión evidente a los intereses públicos. De conformidad con los datos estadísticos manejados era perfectamente previsible y probable que se produjera un déficit de plazas de enterramiento debido a la situación del antiguo cementerio. En este sentido el Decreto del DIRECCION000 que se tacha de prevaricador por el Ministerio Fiscal, explica y justifica la decisión alegando que, por razón de tiempo, resulta materialmente imposible ajustarse al procedimiento legalmente previsto para un expediente de esta naturaleza, dada la urgencia de la prestación de este servicio. El artículo 117 del Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/86 de 18 de Abril permite eludir las formalidades propias de la contratación administrativa, cuando se trate de obras y servicios, adquisiciones o suministros de urgencia, como consecuencia de acontecimientos catastróficos, situaciones que supongan grave peligro o necesidades que afecten directamente a la seguridad pública.
Es cierto que el acusado no solo contrató las obras urgentes, sino que también adjudicó la concesión de los servicios del cementerio por diez años, pero existen datos que permiten admitir que la realización urgente de las obras era de carácter inaplazable y que las exigencias de la otra parte contratante, le llevaron a realizar la atribución del derecho de explotación del servicio, apremiado por la gravísima situación creada ante la falta de espacio para enterrar en el cementerio existente. Esto nos lleva a considerar que no actuó movido por el dolo o intención específica y deliberada de vulnerar las normas de contratación de obras y servicios por lo que desaparecido el propósito esencial del tipo no cabe su aplicación. Para reforzar la postura absolutoria la Sala sentenciadora destaca con acierto que los sucesivos Plenos del Ayuntamiento vinieron a ratificar tácitamente la concesión administrativa de explotación del nuevo cementerio lo que pone de relieve su nula repercusión sobre los intereses generales, otro elemento que no puede faltar en las conductas prevaricadoras. Se ha podido resentir la formalidad de las normas de contratación administrativa pero, dadas las circunstancias concurrentes, está claro que no se causó daño al prestigio de la Administración ni se produjeron perjuicios a los ciudadanos.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día 26 de Julio de
1.996 por la Audiencia Provincial de Sevilla en la causa seguida contra Mariano por un delito de prevaricación. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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