STS, 23 de Febrero de 1993
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO |
| Número de Recurso | 1012/1991 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Íñigo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de homicidio en grado de frustración y tenencia ilícita de arma de fuego, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. VILA RODRIGUEZ,
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- El Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid, instruyó sumario con el número 8/1.985 contra Íñigo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital que, con fecha 16 de Noviembre de 1.990 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: El procesado Íñigo ,mayor de edad penal sin antecedentes penales, sobre las 23 horas del día 14 de enero de 1984, cuando se encontraba en el bar de su propiedad, " DIRECCION000 ", sito en el poblado de la UVA DE HORTALEZA, inició una discusión con Fernando ; alias el " Bola ", quien había acudido a su establecimiento con el fin de comprar tabaco y con el que mantenía el procesado una mala relación, y en el transcurso de tal discusión, sacó un revolver marca "Arminus", con número de fabricación NUM000 , comprado en Andorra y que en fecha no determinada había manipulado quitándole la obstaculización metálica que presentaba originariamente en el interior de su cañón para impedir la utilización de cartuchos armados con bala, convirtiéndolo en arma de fuego de normal funcionamiento, para lo que no tenía ni licencia ni guía de pertenencia y disparó cuatro balas, y la primera de fogueo, que hirieron a Fernando en el glúteo derecho, en la región anteroexterna del tercio superior del brazo izquierdo. Y en la región lateral torácica izquierda, en el espacio suproclavicular izquierda con orificio de salida en región postero-externa del omoplato izquierdo, logrando el lesionado huir del lugar, siendo trasladado al Centro Sanitario Ramón y Cajal, donde fue atendido por el servicio de urgencia, siendo su pronóstico de grave pues las lesiones estaban muy próximas a zonas y órganos vitales, habiendo tardado en sanar cuarenta días durante los que necesitó asistencia facultativa, estando incapacitado para sus ocupaciones habituales; acto seguido el procesado, al efectuar los disparos, huye del lugar refugiándose en su domicilio.
Posteriormente, le fue intervenido al procesado, por agentes de la autoridad de susodicho revolver, así como una caja con 26 cartuchos calibre 22 mm. marca Federal y otra caja con 65 cartuchos calibre 22 mm. también marca long-Rifle.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS, al procesado Íñigo ; como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de frustracción y otro de tenenciailícita de arma de fuego, ya definidos, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DIA de prisión menor, ambos con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena, y pago de costas, e indemnización a Fernando en la cantidad de CIEN MIL PESETAS.
Para el cumplimiento de la pena se le abonará al procesado tanto el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.
Se decreta el comiso de la arma y munición intervenida que deberá darse su destino legal.
Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que en su caso habrá de interponerse en el plazo de cinco días, contados a partir de la notificación de la presente.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el procesado Íñigo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Íñigo , se basa en los siguientes motivos de Casación:
Al amparo del Artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 407 del Código Penal.
También al amparo del Artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del Artículo 254 del Código Penal.
Asimismo al amparo del Artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del Artículo 256 del Código Penal.
Por el número 1 del Artículo 849 de la Ley Adjetiva Penal al no aplicarse la eximente 4ª del Artículo 8º del Código Penal.
Al amparo del número 1 del Artículo 849 de la Ley procesal Penal por no aplicación de la eximente 10ª del Artículo 8 del Código Penal.
Igualmente al amparo número 1 del Artículo 849 de la Ley Procesal Penal por no aplicación de la atenuante 9ª del Artículo 9 del Código Penal.
Al amparo del número 2 del Artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradictorios con otros elementos de prueba.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento para Vista, se celebró la misma prevenida para el día 15 de febrero de 1.993.
Por razones de método conviene resolver primero el motivo septimo del recurso, pues al denunciar por la vía del número 2º del art. 849, supuestos errores de hecho del juzgador, de tener éxito podría influir en la resolución de los restantes motivos formalizados al amparo del número 1º del mismo artículo.
Desafortunadamente aquel éxito no es posible por cuanto el motivo carece de las mínimas condiciones para prosperar. En su preparación incumplió lo prevenido en el párrafo 2º del artículo 855 y las pruebas citadas carecían de carácter documental, salvo el acta del juicio oral, que cita en su totalidad y no en particulares concretos.
Por último, el desarrollo del motivo se funda exclusivamente en declaraciones testificales, clase de prueba que no puede ser alegada con éxito en esta vía de recurso por cuanto pertenece al grupo de las de libre apreciación del juzgador, en los términos del artículo 741 L.E.Cr.
Por lo que el motivo debe ser desestimado.
El primer motivo del recurso, formalizado ya al amparo del número 1º del artículo 849
L.E.Cr., denuncia la indebida aplicación del artículo 407 C.P. entendiendo que lo ajustado a derecho sería penar por un delito de lesiones del artículo 420.
Lo que viene a plantear este motivo es el tema de la diferenciación entre el "animus laedendi" y el "animus necandi", cuando de formas imperfectas de homicidio se trata.Tema resuelto ya reiteradamente por esta Sala en el sentido de que, tratándose de un elemento subjetivo, habrá de ser inferido de los elementos objetivos o de hecho de que disponga el juzgador, entre los que destacan. a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre el autor y la víctima (S.8 de mayo de 1.987); b) la clase de arma utilizada (S.25 de enero de 1.990 y 6 de noviembre de 1.991); c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión (S.S.17 de octubre de 1.989; 3 de diciembre de 1.990); d) el número de los golpes (S. 23 de marzo de 1.987); e) las circunstancias que rodean la acción (S.20 de febrero de 1.980) y f) la causa de delinquir (S.de 12 de febrero de 1.990).
En el relato histórico concurren no uno, sino varios de esos criterios, algunos de ellos muy significativos, como el carácter mortífero del arma utilizada - un revolver -; la reiteración de la agresión , llegando a hacer cuatro disparos, y aunque el primero fuere de fogueo, tres de ellos alcanzaron al agredido; y la naturaleza vital de la zona del cuerpo a las que se dirigen los disparos (fundamentalmente al torax) que originaron graves heridas, sin que sea valorable el hecho de que no se agotara el cargador, en cuanto el agredido logró huir del lugar, recibiendo incluso un tiro en el glúteo. Los antecedentes del hecho señalan también la existencia de "una mala relación" entre agresor y agredido y el haberse suscitado una discusión, en el curso de la que el recurrente sacó el arma e hizo los disparos.
Todos esos elementos objetivos han servido de base al Tribunal "a quo" para inferir el "ánimus necandi", como razona ampliamente en el fundamento de Derecho primero de su sentencia. Inferencia que es la lógica y correcta, pues se trata de la conclusión más racional que de tales elementos puede obtenerse, por lo que no se produce la infracción de derecho denunciada.
El motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo de recurso, también al amparo del número 1º del artículo 849 L.E.Cr., alega la aplicación indebida del artículo 254 C.P. argumentando que el revolver, que originariamente era de juguete, fue despúes manipulada convirtiéndola en un instrumento contundente por su capacidad ofensiva, pero que, por su origen, no era susceptible de solicitar para él guia o licencia, por lo que no era arma a los efectos del citado artículo 254. Aduce también la falta de dolo, invocando la declaración sumarial en la que dice no creyó que su posesión fuera ilegal, al indicársele, en el momento de la compra, que podía pasar a España sin problemas.
Aparte las alegaciones al margen del hecho probado en que pretende fundar la ausencia de dolo, tal alegación es incompatible con el hecho de la ulterior manipulación del revolver, que inicialmente estaba inutilizado para disparar mediante una obstaculización metálica en su cañón, condición que era lo que permitía su libre venta y posesión al ser un objeto inocuo, carácter inocuo del que le privó el recurrente al minipularla de forma voluntaria y, por ende, dolosa.
En cuanto a la alegación de la ausencia de la condición de arma del revolver de autos, mero juguete no legalizable, conviene recordar que precisamente las imitaciones de armas que sean resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen, están según el artículo 6,ap. d) del Reglamento de armas, aprobado por R.D. 2179/81, de 24 de junio, totalmente prohibidas, tanto en su fabricación o comercialización como en su tenencia, uso e importación, por lo que la antijuricidad de su posesión aparece así reforzada al ser la prohibición tajante y no susceptible de excepción o sanación, habiendo ya esta Sala declarado como constitutiva del tipo del art. 254 C.P. la tenencia de una pistola de gas modificada para que pudiera disparar munición efectiva (S.27 de octubre de 1.982).
En definitiva, debemos declarar que a efectos del tipo previsto en el artículo 254 C.P. es arma de fuego todo instrumento capaz de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora (S.17 de abril de 1.990). Y eso es lo que constituía el revolver marca "Arminus", con número de fabricación NUM000 , que había sido manipulado por el acusado, para poder disparar con él cartuchos con bala, como efectivamente hizo. Estando probado que su tenencia la ejercía sin ninguna clase de legalización o autorización reglamentaria, el delito de tenencia ilícita de armas por que fue penado ha quedado acreditado.
Por lo que el motivo no puede prosperar.
El tercer motivo denuncia, por la misma vía, la falta de aplicación del artículo256 C.P.
Tratándose de un precepto cuyo uso queda a la discrecionalidad del juzgador, por constituir más que un tipo atenuado una regla de individualización de la pena (Sentencias de 4 de diciembre de 1.987 y 5 de abril de 1.988 y 26 de septiembre de 1.989), la censura de su aplicación se consideró en principio sustraída a la casación. Más recientemente se admite que conteniendo una serie de indicaciones o supuestos concretos, que permiten rebajar la pena, tal facultad atenuatoria no es absolutamente discrecional, pudiendo traer al recurso casacional la existencia de alguna de aquellas indicaciones que acredite lo arbitrario de la decisión del Tribunal de instancia (Sentencias 11 de febrero de 1.988 y 26 de septiembre ; 13 de octubre y 22 de diciembre de 1.989).
Pero en este caso no se da, pese a lo afirmado por el recurrente, ninguna de las condiciones señaladas para rebajar la pena en el precepto que se dice infringido, sino lo contrario: no está probado la existencia de amenazas graves de agresión ilegítima en su contra; la falta de intención de usar el arma con fines ilícitos está contradicha por el propio hecho de autos y la ocupación en su domicilio de dos cajas de munición destinada a dicho revolver, que por su naturaleza y cantidad son reveladoras de un claro propósito de utilizar tal arma. Y por ultimo , la escasa peligrosidad del agente aparece desmentida por la comisión del grave delito por el que fue penado.
Por lo que el motivo debe ser desestimado.
En el cuarto motivo, también al amparo del artículo 849, número 1º, de la Ley Adjetiva, denuncia la falta de aplicación de la eximente 4ª del artículo 8º C.P.
Todo el motivo, está argumentado en base de una versión de los hechos que no coincide con los probados, lo que sería suficiente para su inadmisión. Pero es que además, y como ya ha razonado suficientemente la Sala "a quo", en el relato histórico no existe traza alguna de que la víctima hubiera iniciado una agresión contra el recurrente, condición primaria para la apreciación de la legítima defensa, sino por el contrario, de tal hecho resulta que la iniciativa de pasar de la discusión mantenida a las vías de hecho fue del acusado, que sacó el revolver y disparó él mismo contra quien con él discutía. Faltan, pues, todos los elementos de la circunstancia que se alega.
Por lo que el motivo debe ser desestimado.
En el motivo quinto del recurso se alega, por la misma vía, la inaplicación de la circunstancia 10ª del artículo 8 C.P.
Vuelve el recurrente a incidir en el mismo vicio de alegar al margen del hecho probado y en base a afirmaciones que carecen de todo apoyo en aquel, en el que no hay dato que permita afirmar que la acción de agredir en forma tan grave a su oponente fuera provocada por un estado de miedo y no de ira o reacción por la disputa habida y las malas relaciones anteriores. La víctima, fue según el "factum", al establecimiento del acusado a comprar tabaco, acción inocua e incapaz de provocar temor. Y no hay dato alguno que permita inducir que tal temor se desarrolló a consecuencia de la discusión ulterior, máxime cuando el recurrente estaba armado y en condiciones de repeler cualquier ataque, de haberse producido, lo que no está probado ocurriera.
Por lo que el motivo debe desestimarse.
El motivo sexto alega, por igual vía que los precedentes, la falta de aplicación de la atenuante 9ª del artículo 9 C.P. en base a que el procesado confesó los hechos a la policía, a la que llamó desde su domicilio, donde se refugió tras ocurrir los hechos.
La sentencia afirma en su "factum" que "acto seguido el procesado, al efectuar los disparos, huye del lugar refugiándose en su domicilio", agregando en el Fundamento de Derecho tercero nuevos datos de hecho, cuales son que no auxilió a la víctima, desentendiéndose del alcance de sus actos y no procedió a confesar a las autoridades la infracción cometida, todo lo que contradice la alegación del motivo.
La circunstancia atenuante 9ª, que se alega, requiere un elemento subjetivo, cual es el que se actúe por impulsos de arrepentimiento espontáneo, arrepentimiento que implica una actitud de pesar, que le impulsa a reparar lo ocurrido o a confesar su responsabilidad. Pero ni en el hecho probado, ni en los autos, que esta Sala ha examinado utilizando la facultad que le otorga el artículo 899 L.E.Cr., aparece el menor vestigio de tal arrepentimiento. No sólo es incierto que la Policía tuviera conocimiento de los hechos por lallamada del recurrente, sino que actuó por noticia de la reyerta habida en el Bar de autos, sino que incluso tras ser detenido y en la declaración entonces por primera vez prestada, dió una versión de los hechos alterada y con la que, intentaba disculparse. Lo que no sólo es incompatible con la alegada situación anímica de arrepentimiento, ni aquella confesión fue espontánea sino prestada a instancias de la policía actuante, ni fue previa a tener conocimiento de la apertura del procedimiento, sino posterior, ni la distorsión de los hechos que en ella hizo permitiría aceptarla como constitutiva de la atenuación invocada (S.s. 27 de mayo de 1.989 y 1 de junio de 1.989).
Por lo que también este motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la representación de Íñigo , contra la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 16 de noviembre de 1.990, que le condenó por un delito de homicidio en grado de frustración y otro de tenencia ilícita de armas, con imposición de las preceptivas costas.
Notifíquese la presente sentencia a la mencionada Audiencia con devolución de la causa que en su día elevó, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Ferreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Jaén 140/2006, 1 de Junio de 2006
...o menos vital, etc. (Sentencias del Tribunal Supremo Sala 2ª, 12 de Febrero de 1990, 21 de Noviembre de 1991, 30 de Enero de 1992, 23 de Febrero de 1993, 19 de Mayo de 1994, 30. de Octubre de 1995, 20 de Marzo, 18, 23 de Mayo de 1996 y 19 de Febrero de 1997, entre Pues bien, en el caso de a......
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