STS 40/1998, 24 de Enero de 1998
| Ponente | JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 882/1997 |
| Número de Resolución | 40/1998 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Matías contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) que le condenó por un delito contra la salud pública en concurso ideal con un delito de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Eduardo MORALES PRICE.
-
- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Córdoba instruyó Procedimiento Abreviado número 57/96 contra Matías y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª, rollo 32/96) que, con fecha siete de Febrero de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
U N I C O .- "Este Tribunal da como probados los siguientes hechos:
En la segunda quince del mes de Febrero de 1.996 el acusado Matías , mayor de edad y sin antecedentes penales, caballero legionario del Tercio Gran Capitán de la Legión con destino en el ciudad de Melilla, aprovechando que el Tercio al que pertenecía se desplazaba a la Península, concretamente a la base militar de Cerro Muriano (Córdoba), para realizar unas maniobras militares, a instancia de una persona no identificada que le entregó o prometió entregar la suma de cien mil pesetas, introdujo en la propia Melilla y en una de las ambulancias que se trasladaba con la tropa, una bolsa conteniendo cinco kilogramos y doscientos ocho gramos de hachís, que tiene un valor en mercado ilícito de 1.041.600 ptas. con la finalidad de enterrarla en las proximidades del campamento cordobés para ser recogido posteriormente por otra persona con vistas a su comercialización.
El día 27 del mismo mes y año el acusado fue sorprendido en el interior de la Base cuando recogía para enterrarla la bolsa que había escondido y que debía contener la droga, pero que en esos momentos ya solo contenía paquetes de comida puesto que por orden de sus superiores, que habían sido alertados por el soldado que la descubrió oculta en la ambulancia, se había efectuado el cambio".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a Matías como autor responsable de un delito contra la salud pública, en sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia en concurso ideal con un delito de contrabando ya calificados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años, dos meses y un día deprisión menor y multa de 51.000.000 ptas., con arresto sustitutorio de cuatro meses en caso de insolvencia por el delito contra la salud pública y seis meses de prisión y multa de 2.083.200 ptas. con arresto sustitutorio de dos meses de arresto en caso de insolvencia por el delito de contrabando, a las accesorias de suspensión de toco cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobando el auto que a este fín dictó el Juzgado Instructor y consulta en el Ramo separado correspondiente.
Se acuerda el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.
Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se les instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia, y una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes."
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Matías , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación procesal de Matías , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 851 número 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del principio acusatorio consagrado en el art. 24.2 en relación con la proscripción de la indefensión establecida en el artículo 24.1 ambos de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haber infringido la sentencia el principio acusatorio consagrado en el artículo 24. 2 de la Constitución Española, generando con ello la indefensión que proscribe el art. 24.1 de dicha Norma fundamental.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión consagrados en el artículo 24.1 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haber infringido la sentencia el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española en lo que hace referencia al delito de contrabando del artículo 2.1º d) 2.3º a) y 3.1º párrafos 1º y 2º de la Ley Orgánica 12/95 de 12 de Diciembre por el que ha sido condenado el recurrente.
Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida como tipo consumado de los artículos 344 y 344 bis a) 1º y 3º del Código Penal, vigente al tiempo de los hechos, y no aplicación del artículo 451.1º o 2º en relación con el 62 vigente Código Penal.
Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación como tipo consumado de los artículos 344 y 344 bis a) 1º y 3º del anterior Código Penal, y no aplicación de los artículos 3, párrafo tercero y 52 párrafo primero de dicho Texto en cuanto norman la tentativa.
Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º del Código Penal por indebida aplicación como tipo consumado de los artículos 344 y 344 bis a) 1º y 3º del Código Penal vigente al tiempo de los hechos y no aplicación del artículo 52 párrafo 2º en relación con el 1º del referido Texto.
-
- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos los motivos presentados, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el 13 de Enero de 1.998.-
De los siete motivos en que el presente recurso se articula se dedican los tres últimos adenunciar infracción de Ley con amparo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto al delito contra la salud pública por el que el recurrente ha sido condenado. Se alega en esos tres motivos respectivamente: indebida aplicación como delito consumado y no como encubrimiento de los artículos 344 y 344 bis a).1º y 3º del precedente Código Penal y no aplicación del artículo 451.1º ó 2º en relación con el 62 del nuevo Código Penal (motivo cuarto), no aplicación respecto de los mismos artículos 344 y 344 bis
a).1º y 3º de los precedentes 3 y 52.1º en cuanto normativos de la tentativa (motivo quinto), y no aplicación con respecto a los mismos artículos del artículo 52.2º en cuanto en este último se recoge el caso de imposibilidad de ejecución o producción del delito (motivo sexto).
No pueden acogerse los argumentos del recurrente. En cuanto a que los hechos por él realizados pudieran constituir un delito de encubrimiento porque lo característico de él es que se trate de una intervención en los hechos postejecutiva de los mismos que requiere dos características: conocimiento por el encubridor de la existencia del delito y absoluta no participación previa en su realización (Sentencias de 10 de noviembre de 1.995 y 1 de marzo de 1.996), requisitos ambos exigidos tanto en el precedente Código Penal como en el actualmente vigente en el que el encubrimiento ha recibido un tratamiento tipificador distinto al ser integrado en el título de los delitos contra la Administración de Justicia. En efecto, en los hechos declarados probados, intocables en motivos por infracción de Ley, se expresa la actividad del acusado de introducir en Melilla en el interior de una ambulancia que se desplazaba seguidamente a la Península una bolsa conteniendo más de cinco kilos de haschís, conducta que se ha calificado en la sentencia recurrida de autoría, como no puede ser menos al relatar una actividad del recurrente realizadora del hecho calificable de delito y no una mera intervención posterior a la ejecución.
Tampoco puede admitirse que el delito no se consumara y quedara sólo en grado de tentativa, forma de incomplección difícil de admitir en el tráfico de drogas y raramente acogida como tal en la jurisprudencia, en delitos de peligro abstracto que se consuman por la mera actividad y que en su definición legal acogen un dilatado número de conductas de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o substancias psicotrópicas, junto a su cultivo, elaboración y tráfico mismos (Sentencias de 12 de Julio, 17 y 26 de Diciembre de 1.996 y 27 de Enero, 10 de Marzo y 20 de Mayo de
1.997). El recurrente tuvo la posesión y disponibilidad de la importante cantidad de haschís que introdujo en la ambulancia con finalidad de facilitar y colaborar al tráfico, ya desde Melilla y por tanto a su actividad corresponde correctamente la calificación de delito consumado.
Para afirmar que la conducta del acusado merecía calificarse de delito imposible hay que omitir tomar en consideración su participación previa a su intento de recuperar la bolsa de droga y su contenido cuando éste ya había sido cambiado por otros objetos. Pero durante todo el lapso temporal que transcurrió desde que, en posesión ya de la droga, la escondió en la ambulancia y la tuvo allí a su disposición hasta que el contenido de la bolsa fue cambiado sin su conocimiento, el delito contra la salud pública sobre substancia que era verdaderamente droga se había estado realmente cometiendo sobre un objeto que era de verdadera posibilidad del ilícito tráfico y, por tanto no constituyó un delito imposible.
Los tres motivos han de ser desestimados.
Se concentran en los cuatro primeros motivos del recurso las alegaciones referentes al delito de contrabando apreciado en la sentencia junto con un delito contra la salud pública. Estos cuatro motivos se apoyan todos en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar conculcaciones de principios constitucionalmente salvaguardados: el principio acusatorio y correlativa proscripción de indefensión del artículo 24 del Texto constitucional (motivos primero y segundo) que se dice violado porque el juicio oral fue abierto tan sólo en relación con el tráfico de drogas pero sin mencionarse el delito de contrabando por el que también fue condenado el recurrente; el derecho a la tutela judicial efectiva en relación también con la proscripción de indefensión, del artículo 24.1º de la Constitución (motivo tercero) que se dice violado por no haberse hecho objeto de debate en el juicio oral el delito de contrabando; e infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º del texto de la Constitución (motivo cuarto) que dice el recurrente haberse infringido al haber carecido el Tribunal de base probatoria suficiente, y sólo haber dispuesto de un mero, único e insuficiente indicio para pronunciar su condena por el delito de contrabando.
La consideración pormenorizada de todos estos motivos viene obviada en este caso por la aplicación del criterio jurisprudencial que recientemente ha adoptado esta Sala con respecto a la imposibilidad de apreciación conjunta de los delitos de tráfico de drogas y contrabando cuando en la actividad de realización del primero se ha producido una introducción de la droga desde el exterior en el territorio aduanero de la Unión Europea. Es este criterio modificación relevante del anteriormente mantenido. Durante la vigencia del Código Penal de 1.973 y de la Ley de Represión del Contrabando de 1.982, se mantuvo en la doctrina deesta Sala que, en tales casos se cometían, en concurso ideal, ambos delitos aplicando el artículo 71 del anterior Código Penal y ello en razón de la diversidad de bienes jurídicamente protegidos en sendas infracciones: la salud pública en el primero y el interés estatal en que se cumplieran obligaciones tributarias en el segundo. Ante críticas a tal solución por parte de la doctrina se estimó que, aunque el bien jurídico protegido en uno y otro precepto normativo fuera el mismo de protección de la salud pública, había que entender que al tráfico ilícito se sobreañadía un plus de antijuridicidad por el hecho de la introducción de las sustancias dirigidas al ilícito tráfico en el territorio español, criterio con el que se pretendía excluir la vulneración del principio "non bis in idem". Pero aún contra esta interpretación se ha señalado que no cabe la doble apreciación de uno y otro delito conjuntamente porque ello significa una inaceptable interpretación analógica contra reo de normas penales y, también que sólo cuando existe una lesión adicional de otro bien distinto a la salud pública es aceptable admitir ese plus de antijuridicidad.
El endurecimiento de la sanción del delito contra la salud pública introducido en el nuevo Código Penal junto con la imposibilidad de aplicar el beneficio de redención de penas por el trabajo a los condenados por delito, que ha desaparecido en el nuevo texto normativo, exige entender que, el legislador ya ha incluido en la amenaza de la sanción prevista para el tráfico de drogas la posibilidad de su introducción subrepticia en España, bien real y frecuente teniendo en cuenta que son sustancias que en su mayoría se producen fuera de este país, sin que por ello haya de incrementarse desproporcionadamente el reproche penal, desproporción que choca contra la vigencia del valor justicia que proclama con carácter cardinal el artículo 1º de la Constitución. Es evidente que en el supuesto de introducción desde el exterior del país de la droga la sanción de toda la ilicitud de esa conducta se concentra en el artículo 368 del vigente Código Penal porque no cabe la existencia de una obligación de pago de obvenciones aduaneras por la introducción de sustancias cuya tenencia es en sí ilícita y siendo aplicable el precepto contenido en el artículo 2.3 de la Ley Orgánica 12/1.995 de 12 de Diciembre, de represión del Contrabando, tan sólo para los casos de elusión del pago de derechos de Aduanas por quienes teniendo la preceptiva autorización para la tenencia de drogas, las posean lícitamente (en el mismo sentido Sentencias de esta Sala de 1 y 10 de Diciembre de 1.997 y 12 de Enero de 1.998).
Con el sentido que se acaba de expresar es procedente la admisión del cuarto motivo del recurso.
III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LA ESTIMACION PARCIAL DEL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el acusado Matías contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba, con fecha siete de Febrero de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo por delitos de contrabando y contra la salud pública, estimando su motivo cuarto por infracción de preceptos constitucionales, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa en su día iniciada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Córdoba y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma capital por delitos contra la salud pública y contrabando, contra Matías , con D.N.I. número NUM000 , nacido el día 8 de abril de 1.975, hijo de Ismael y de Carolina , natural y vecino de Melilla, en libertad provisional por esta causa en la que por la mencionada Audiencia Provincial en fecha siete de Febrero de mil novecientos noventa y siete se dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente:
-
ANTECEDENTES UNICO.- Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.
UNICO.- Se acogen igualmente los de la sentencia objeto de recurso en cuanto se refieren al delito contra la salud pública pero rechazándolos en cuanto se refieren al delito de contrabando que se substituirán por lo expresado en la anterior sentencia de casación.
III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Matías del delito de contrabando del que venía siendo acusado con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas, absolución que substituye a su condena por dicho delito a las penas de seis meses de prisión menor y multa de 2.083.200 pesetas con arresto sustitutorio de dos meses y costas correspondientes que le imponía la sentencia recurrida, la cual debemos conformar y conformamos en la totalidad de sus restantes pronunciamientos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Barcelona 307/2012, 22 de Marzo de 2012
...salud, según tiene establecido pacífica doctrina jurisprudencial que podemos ya ver apuntada, entre otras, en las S.S.TS. 29 Marzo 1995, 24 Enero 1998 y 11 Marzo 1999 Ser la cantidad de "haschís" poseída por los acusados de notoria importancia. El Acuerdo no jurisdiccional de 19 de Octubre ......
-
SAP Jaén 21/2013, 8 de Febrero de 2013
...de febrero de 2005 ) y en el segundo todos los derivados del cáñamo índico -cannavis sativa-, entre ellos el hachís (así, STS 29-03-1995, 24-01-1998 y 11-03-99 La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario; El áni......
-
SAP Las Palmas 100/2015, 25 de Mayo de 2015
...el artículo 11.1 LOPJ, y en línea con la llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado. Como se expone en la STS de 24 enero 1998, con cita de jurisprudencia anterior, la doctrina se configura a través de las notas ) No contaminación de las pruebas restantes si es po......
-
SAP Santa Cruz de Tenerife 204/2010, 5 de Mayo de 2010
...consideración de droga que no causa grave daño a la salud, entre otros, la marihuana ( STS de 10/07/2001 ), el hachís ( SSTS de 29/03/95 , 24/01/98 y 11/03/99 ) y el aceite de hachís ( SSTS de 12/09/95 y 20/11/97 ); en este sentido, dichas sustancias se encuentran incluidas en las listas I ......
-
El asesinato para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra: la propuesta de dos nuevas modalidades de asesinato en el Código Penal español
...aquel que haya intervenido en el delito encubierto (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1995, 1 de marzo de 1996 y 24 de enero de 1998, todas citadas en CANCIO MELIÁ, M., ibíd., p. 1472) y - salvo en el caso del auxilio a los autores o cómplices para que se beneficien del ......