STS, 7 de Octubre de 1992
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 4274/1990 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Aurelio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia que le condenó por delito de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Aguilar Fernández.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 instruyó sumario con el número 147/89 contra Aurelio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 5 de Abril de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que el encartado Aurelio , mayor de edad, sin antecedentes penales, Funcionario Público que como miembro de la Comisión de Cooperación Técnica Española, había residido en Asomga. Bata, Guinea Continental, desde el año 1.981, en el mes de octubre de 1.987 terminados sus servicios en aquel país, regresó a España embarcando sus efectos personales en varias cajas de madera con doble fondo que, desembarcados en el Puerto de Valencia, fueron examinados por la Inspección de Aduanas el 10 de noviembre de dicho año 1.987, comprobándose que, bajo el doble fondo, ocultaban nueve colmillos de elefante, que median entre 110 y 140 centímetros, cuyo valor total fue tasado en 1.932.000 pesetas; colmillos que por proceder de la especia animal indicada, incluida en el Anexo I del Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre, hecho en Washington el 3 de Marzo de 1.973, al que se adhirió España según Instrumento de Adhesión del 16 de mayo de 1.986 (B.O.E. de 30 de Julio), cuidó de ocultar en la declaración para las Autoridades Guineanas, y a las de Aduanas en Valencia por precisar en ambos casoa autorización expresa de las Autoridades Científicas de ambos países, CICE en Valencia, según el artículo III, 2 y 3 de dicho Tratado Internacional.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Aurelio , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de CONTRABANDO -introducir géneros de lícito comercio sin presentarlo para su despacho en la Oficina de Aduana-, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE DOS MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio de seis meses, en defecto de su abono, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y el COMISO DE LOS NUEVE COLMILLOS DE ELEFANTE ocupados, más el pago de las costas del proceso.Declaramos la solvencia parcial del acusado Aurelio aprobando el Auto que a tal fin dictó el Instructor en fecha 4 de diciembre de 1.989.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado Aurelio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por Infracción de Ley por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del juzgador sin que hayan resultado contradichos por otros elementos probatorios.
En congruencia con lo manifestado en el motivo anterior, infracción de Ley al aplicar indebidamente los arts. 1, 1.1º y 2-1º de la Ley Orgánica 7/1982 de 13 de Julio y el Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres de 3 de marzo de 1973 (BOE de 30 de Julio de 1986), pues ni existía obligación de pago de aranceles ni la mercancía carecía de autorización. TERCERO.- Subsidiario a los anteriores, infracción de Ley por haberse aplicado indebidamente los arts. 1,1.1º y 2-1º de la Ley Orgánica 7/1.982 de 13 de julio, así como el Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres, hecho en Washington el día 3 de marzo de 1.973, y al cual se adhirió España en fecha 22 de julio de 1.986, entrando en vigor el día 28 de agosto de 1.986, resultando además contradictoria la sentencia recurrida al afirmar, al mismo tiempo, que los colmillos de elefante no eran (remisión al Convenio internacional) y eran (obligación de presentación y pago de aranceles) géneros de "lícito comercio". CUARTO.- También en relación de subidiariedad respecto a los precedentes motivos, por infracción de Ley (del art. 6 bis a) del Código penal), pues de pervivir la infracción penal en su vertiente objetiva, es evidente que concurriría al menos un error sobre algún elemento esencial del tipo. QUINTO.- En subsidiaridad a los anteriores motivos, por infracción de ley (art. 3º del Código Penal), pues nunca sería delito consumado sino frustrado, el comportamiento aludido en la sentencia recurrida, al no haber tenido disponibilidad del bien mi representado ni, mucho menos, haberse ultimado la evasión de la mercancía al control aduanero.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la votación el día 5 de Junio de 1.992.
Por infracción de Ley al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.
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- Señala como documentos acreditativos del error del juzgador el Acta de Aprehensión que figura a los Folios 6 a 8 de las actuaciones y una certificación expedida por el Director General de Cultura del Ministerio de Cultura de Guinea Ecuatorial aportada por el recurrente en el acto del juicio oral (Folios 35 a 37 del Rollo) que concede autorización para llevar a España los colmillos de elefantes porque fueron adquiridos antes del año 1.986 y procedían de cacerías autorizadas por las autoridades guineanas competentes.
El carácter documental del Acta de Aprehensión resulta indiscutible a los efectos del pretendido recurso de casación por error de hecho pero el llamado certificado que se incorpora a los folios 35 a 37 del Rollo de la Audiencia carece no sólo de contenido documental sino de virtualidad suficiente para poder acreditar lo que certifica.
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- Los documentos que constituyen el acta de Aprehensión ponen de relieve la exactitud y precisión del relato de hechos probados realizado por la Sala sentenciadora en cuanto acreditan que el recurrente embarcó sus efectos personales en varias cajas de madera con doble fondo en el que se ocultaban nueve colmillos de elefante y que dicho cargamento no figuraba en la relacion que el recurrente entregó al Agente de Aduanas para su despacho en las dependencias del recinto aduanero de Valencia.
Se articula por infracción de Ley al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 1.1.1º y 2.1º de la Ley Orgánica 7/1982 de 13 de Julio y el Convenio sobre Comercio Internacional de Especies amenazadas de Fauna y Flora Silvestrede 3 de Marzo de 1973 pues ni existía la obligación de pago de aranceles ni la mercancía carecía de autorización.
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- La utilización de esta vía casacional impone un decisivo respeto al relato de hechos probados que permanece inalterable e inmune a cualquier distorsión que varíe su contenido. Siguiendo el relato que nos proporciona la sentencia recurrida se puede afirmar que los efectos personales del recurrente venían en tres cajas de madera con doble fondo. Dichas cajas fueron examinadas por la Inspección de Aduanas comprobándose que bajo el doble fondo se ocultaban nueve colmillos de elefante cuyo valor total fué tasado en 1.932.000 pts. Finalmente se hace constar que dichos efectos se habían ocultado en la declaración para las autoridades guineanas y a la Aduana de Valencia, por precisar en ambos casos autorización expresa de las Autoridades científicas de ambos países.
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- El tráfico y transporte de colmillos de elefantes está regulado en el Convenio sobre Comercio Internacional de Especies amenazadas de Fauna y Flora Silvestre, hecho en Washintong el 3 de Marzo de 1973 cuyo Instrumento de Adhesión por España lleva fecha de 16 de Mayo de 1986 y se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 30 de Julio de 1986 entrando en vigor noventa días después de que se hiciera el depósito del mencionado Instrumento.
Conforme a su texto -Artículo IV- la importación de un especimen de elefante africano requerirá la previa concesión y presentación de un permiso de exportación o certificado de reexportación. Con antelación es necesario proveerse de un permiso de exportación del país de origen que deberá estar firmado por la Autoridad Científica del Estado de exportación manifestando que no se perjudica la supervivencia de dicha especia. A su vez la autoridad administrativa de dicho Estado deberá verificar que no se ha contravenido la legislación vigente de dicho Estado sobre la protección de su fauna y flora.
Ninguno de estos trámites fué cumplimentado por el recurrente ni se preocupó de proveerse, en el momento de la exportación, de una certificación que acreditase que el marfil fué adquirido con anterioridad a la fecha en que entraron en vigor las disposiciones de la presente Convención. La presentada con posterioridad no sirve para acreditar la concurrencia de las circunstancias a las que nos hemos referido ni cumple la previsión del artículo X de la Convención que permite a los Estados que no son parte en la misma expedir certificados semejantes que cumplimenten los requisitos anteriormente mencionados.
Se estima por tanto que está perfectamente justificada la aplicación de los preceptos que se dicen infringidos en cuanto que nos encontramos ante una operación de importación en el territorio español de géneros de lícito comercio sin presentarlos al despacho en las Oficinas Aduaneras.
Se plantea un tercer motivo con carácter subsidiario de los anteriores, al amparo del nº 1º del Artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 1.1.1º y 2.1º de la Ley Orgánica 7/1982 de 13 de Julio así como el Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies amenazadas de Fauna y Flora Silvestres hecho en Washington el día 3 de Marzo de 1973 al cual se ha adherido España por el Instrumento de Adhesión ya citado.
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- Plantea el recurrente que el primer requisito exigido para aplicación de los tipos sancionadores que ha estimado infringidos la Sala sentenciadora es que se trate de géneros de lícito comercio y llama la atención sobre este extremo porque, a su juicio, la exigencia del cumplimiento de los requisitos que contemplan los artículos del convenio ya citados convierten a los colmillos de marfil en géneros de ilícito comercio con lo que estaría mal aplicado el artículo 1.1.1º de la Ley de Contrabando, lo que equivaldría a sostener que ha sido indebidamente aplicado.
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- La sentencia recurrida efectivamente ha aplicado el tipo sancionador previsto para la importación o exportación de géneros de lícito comercio sin presentarlos para su despacho en las oficinas de Aduanas. Lo que pretende proteger el mencionado precepto es la percepción de los debidos aranceles o la comprobación de que la concesión de franquicia esté ajustada a las previsiones legales.
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- No existe la contradicción que el recurrente imputa a la sentencia recurrida al achacarle que en el apartado de hechos probados se declara que los colmillos de marfil son de ilícito comercio, mientras en el fundamento de derecho primero los considera como de lícito comercio.
Tal contradicción no existe pues en el capítulo dedicado a la narración fáctica no se dice que se trate de objetos de ilícito comercio sino que no se cumplieron las formalidades previstas en el Convenio de Washington tantas veces citado y que no existía la autorización administrativa previa a su ingreso en España.El Convenio no clasifica las especies protegidas como géneros prohibidos sino que establece limitaciones y trabas administrativas a su libre e indiscriminada explotación. Como pone de relieve el Preámbulo y los artículos I y II lo que se pretende es la protección de ciertas especies contra su explotación excesiva mediante el comercio internacional y estima necesario regular la importación, exportación y reexportación, con objeto de conseguir un eficaz control del comercio de las especies contenidas en el Apéndice II en el que se encuentra el elefante africano.
Queda pues perfectamente claro que el Convenio permite el comercio de alguna de las especies contenidas en su texto pero siempre sujeto a controles y cautelas previas con el fin de proteger especies que, si bien no se hallan en peligro de extinción, podrían llegar a esa situación a menos que el comercio esté sujeto a una reglamentación estricta a fin de evitar utilizaciones incompatibles con su supervivencia.
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- Por ello aun cuando los objetos y enseres personales pueden ser importados en régimen de franquicia cuando se produce un traslado desde un país extranjero a territorio nacional la determinación de si los colmillos de elefante pueden ser o no considerados como efectos personales corresponde a las autoridades aduaneras y su resolución puede ser objeto de recurso.
No obstante, en ningún caso podrían ser importados los colmillos u otros especímenes sujetos al régimen del Convenio sin cumplir estríctamente con sus previsiones.
No existe contravención del principio acusatorio en los hechos básicos y su correlativa calificación jurídica en ningún momento han sido alterados. Como ya se ha dicho no puede considerarse que los especímenes acogidos a la protección del Convenio sean géneros prohibidos sino de comercio restringido por los controles establecidos en virtud de los compromisos internacionales suscritos por España.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El cuarto motivo se ampara en el nº1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 6 bis a) del Código Penal.
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- En el desarrollo del motivo la recurrente precisa que en vez de un error de prohibición recaería sobre uno de los elementos del tipo, dado el carácter indiscutible de ley penal en blanco que corresponde a la norma penal de contrabando.
Del examen de los antecedentes de hecho se deduce que no existe ni una mínima referencia a datos o circunstancias que permitan construir un posible error de tipo tal como se propugna en el motivo que estamos examinando.
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- No puede decirse que el recurrente desconociera los elementos configuradores de la tipicidad, por el contrario conocía perfectamente lo que hacía al confeccionar la lista de efectos que entregó a las autoridades guineanas y ocultar en su enumeración los marfiles, conducta que repite al entregar dicha lista al Agente de Aduanas para su despacho.
Sabía de antemano que tenía que confeccionar unas listas de efectos personales que podía importar con franquicia arancelaria dada su condición de alto funcionario de España en misión de cooperación en Guinea Ecuatorial. Es precisamente esta circunstancia personal la que excluye cualquier error sobre la tipicidad del hecho de la ocultación de los marfiles y sobre las restricciones que a su libre tráfico imponían las normas internacionales suscritas por España.
Por todo lo expresado el motivo debe ser desestimado.
Se establece con carácter subsidiario de los anteriores al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 3 del Código Penal.
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- Sostiene por último que en el caso teórico de que los hechos fuesen constitutivos de delito, lo serían en grado de frustración y no de consumación como sucede en los casos de los delitos monetarios en los supuestos de exportación ilegal.
En materia de delitos de contrabando existe una uniforme línea jurisprudencial que estima la consumación cuando se produce la introducción de las mercancías y efectos en el territorio nacional ya que el verbo tipo importar supone tanto como traer hacia un determinado país efectos o mercancías procedentes de otro.El hecho de que la Aduana no detecte las mercancías sujetas a arancel y se produzca la entrada en el territorio nacional, nos llevaría al agotamiento de los efectos del delito y al logro total del plan del autor. En la dinámica de los hechos cuando nos encontramos ante efectos que se trata de pasar por zonas de Aduanas sólo cabrían dos alternativas: que el autor consiguiese su propósito de burlar los controles aduaneros, en cuyo caso el hecho quedaría impune o que fuese descubierto por los Agentes de Aduanas lo que daría lugar a su sanción como delito ya consumado por la entrada en el recinto aduanero de los efectos sin proceder a su exigible declaración a las autoridades.
Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley interpuesto por la representación del procesado Aurelio , contra la Sentencia dictada el día 5 de Abril de 1990 por la Audiencia Provincial de Valencia en la causa seguida contra el mismo por el delito de contrabando. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito constituído. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
