STS 1196/1997, 15 de Enero de 1998
| Ponente | JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| Número de Recurso | 2982/1996 |
| Número de Resolución | 1196/1997 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Enero de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Felix , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, que condenó al procesado por un delito de violación, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Vista bajo la Presidencia del Primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y siendo parte recurrida la Acusación Particular D. Jesús Luis y Susana , representados por el Procurador Sr. D. Gabriel Sánchez Malingre, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Alfonso Blanco Fernández.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo, instruyó Sumario con el número 1/96, contra Felix y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, que con fecha veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos al procesado Felix , como autor de un delito de violación a la pena de doce años de reclusión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante dicho tiempo de condena. El acusado indemnizará a Natalia en la cantidad de 2.000.000 de pesetas en concepto de daño moral, y para el cumplimiento de la pena impuesta se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, aprobándose por sus propios fundamentos y en la calidad ordinaria de sin perjuicio el auto que dictó y consulta el instructor declarando solvente al procesado de referencia.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el procesado Felix , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO: Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECRim.
MOTIVO SEGUNDO: Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim.
MOTIVO TERCERO: Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim.
MOTIVO CUARTO: Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la LECRim.
MOTIVO QUINTO: Por infracción de Ley y por violación del derecho de presunción de inocencia, al amparo del art. 847 de la LECrim. en relación con el art. 5.4 de LOPJ. y art. 24.2 de la CE.
MOTIVO SEXTO: Por quebrantamiento de forma conforme al art. 851.3º de la LECrim.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitando la inadmisión del mismo y subsidiariamente su impugnación, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día veinticuatro de septiembre de mil novecientos noventa y siete, con la asistencia del Letrado recurrente D. José Manuel Navo Rodríguez, en nombre y representación del procesado Felix , informó conforme a su escrito de formalización, y del Letrado recurrido D. Carlos Bullón Vázquez, impugnó informando. El Ministerio Fiscal dio por reproducido en el acto su escrito obrante en el rollo.
Se retrasó la redacción de la sentencia, por haber tenido que atender el Ponente otras actuaciones preferentes.
Fundándose el recurso de casación interpuesto por Felix en los cuatro primeros motivos en infracción de Ley, al amparo del art. 849 de la LECrim., en el quinto en infracción de precepto constitucional, amparado en el art. 5.4 de la LOPJ., y el sexto, en quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la Ley Procesal Penal, procederá, conforme a lo dispuesto en el art. 901 bis b) de la LECrim., examinar en primer lugar este último motivo.
En dicho motivo se denuncia incongruencia omisiva, y concretamente el no haberse dado respuesta a la solicitud de que se aplicase el nuevo Código Penal formulada por la defensa, ni haberse dado ningún tipo de argumentación para respaldar el rechazo a tal aplicación, ni haberse emitido pronunciamiento en relación a la alegación del carácter frustrado del delito.
Consta al final del acta del juicio, que el Ministerio Fiscal y la Acusación particular pidieron la aplicación del Código Penal de 1973 y la defensa la del nuevo, sin que hubiese sido oído sobre el tema el acusado.
No aparece en cambio formalmente pedida por la defensa la apreciación de la frustración, ni en conclusiones provisionales, ni en definitivas.
En la sentencia se dio una respuesta al tema de la aplicación del CP. de 1995 en el Fundamento Segundo, en el que la Sala expresa que estima más ventajosa para el reo la Legislación derogada que la vigente, tanto por la pena a imponer, como por beneficios penitenciarios.
También es examinada la cuestión del grado de ejecución del delito cometido el 28 de septiembre de 1995 en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia impugnada, entendiendo que la violación quedó consumada.No se ha dejado de dar respuesta a la sentencia en los puntos precedentemente expuestos objeto de la defensa, y no se ha incurrido por tanto en el quebrantamiento de forma previsto en el nº 3 del art. 85, de la LECrim.
El motivo debe ser desestimado.
El primer motivo del recurso de casación de Felix , se ampara en el nº 1º del art. 849 de la LECrim., y denuncia la indebida aplicación de los preceptos del Código Penal de 1995, que sancionan el abuso sexual sin violencia e intimidación contenidos en los arts. 181 y 182.
El motivo debe desestimarse, ya que exigía un respeto absoluto a las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada, y en el antecedente de hecho primero, se da por probado que el acusado, ocasionó a la menor, Natalia , de 8 años de edad, eritemas longitudinales en zona dorso lateral izquierda del tórax y una erosión escoriación puntiforme en zona media anterior del glúteo mayor izquierdo, y en el Fundamento de Derecho Primero se expone que el propósito de Felix era ciertamente el de conseguir una copulación completa empleando incluso violencia, como demuestra los eritemas y las erosiones padecidas por la niña.
De tales conclusiones fácticas, se deduce que en el acceso carnal imputado al recurrente concurrió la circunstancia de violencia contemplada en el nº 1º del art. 429 del CP. de 1973, además del dato de la menor de edad de doce años de la víctima, previsto en el nº 3º del mismo precepto, que es la norma específica tenida en cuenta en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia impugnada, para la tipificación de los hechos cometidos en 1995, objeto de enjuiciamiento.
Con arreglo al Código Penal de 1995, los hechos serían subsumibles, no en los arts. 181 y 182 que sancionan los abusos sexuales en que no concurre violencia o intimidación, sino en los arts. 178 y 179 que tipifican las agresiones sexuales en las que median tales elementos dinámicos.
También amparado en el nº 1º del art. 849 de la LECrim., el motivo segundo del recurso estima infringido por indebida inaplicación, el art. 185 del CP. de 1995.
Entiende el recurrente que los hechos atribuidos a Felix , ocurridos en 1994, cometidos con la misma menor, debe estimarse integrantes del delito de exhibicionismo tipificado en el art. 185 del nuevo CP., y no como delito de agresión sexual sin penetración, tipificado en el art. 43o del CP. de 1973.
El motivo debe desestimarse, puesto que conforme al relato fáctico de la sentencia, Felix no se limitó a mostrar sus órganos sexuales a la menor, sino que le hizo objeto de tocamientos.
Tales hechos están por tanto bien subsumidos en el art. 430 del CP. de 1973, que sanciona cualquier agresión sexual no comprendida en el art. 429, cometida con menores de 12 años. En el NCP. los hechos de 1994 están tipificados como abuso sexual del art. 181, 1 y 2.1º.
En el tercer motivo del recurso, también amparado en el art. nº 1º del art. 849 de la LECrim., se denuncia la indebida inaplicación del art. 16.2 del CP. de 1995, que prevé la exención de responsabilidad penal para quien, habiendo intentado la comisión de un delito, evite la consumación, desistiendo de la ejecución.
El motivo debe desestimarse.
De las conclusiones fácticas de la sentencia se deduce que, el recurrente cesó en sus propósitos de penetración vaginal, ante la imposibilidad de hacerlo, a causa de la desproporción de sus órganos genitales en relación con los de la niña. No fue un cambio de voluntad voluntario y espontáneo, que es lo que integraría el desistimiento, sino forzado por las circunstancias que le impedían la terminación de la copulación.
Pese a que fisiológicamente no hubo un coito completo, la violación debe estimarse consumada, según lo acertadamente argumentado en la sentencia impugnada, en el Fundamento Primero, conforme a la Doctrina de esta Sala (SS. de 22.9.92, 31.5.94, 20.6.95 y 120/96, de 29.3), que entiende que si se produce conjunción de órganos genitales de varón y hembra, aún sin traspaso de la zona vestibular femenina, el delito de violación queda consumado. Esto en lo que ocurrió en el supuesto fáctico enjuiciado, ya que hubo una unión de los órganos sexuales de Felix y de Natalia , que si no pasó de la parte externa de los de ella, y no determinó la rotura de su himen; sí originó la introducción de semen del acusado en el conducto vaginal de la menor.SEXTO.- El cuarto motivo del recurso al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECrim., denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos demostrativos: 1) de que no se ejerció violencia e intimidación en el episodio de 28 de septiembre de 1.995; 2) de que en todo caso, los actos cometidos por Felix en tal fecha integrarían un delito frustrado; y 3) de que no existió agresión sexual en el suceso de 1994.
Según la doctrina jurisprudencial, por el cauce del nº 2º del art. 849 de la LECrim. (SS. de 11.11.82,
5.7.85, 23.12.86, 22.10.90, 23.5.91, 29 y 4.1.92, 23.9.93, 25.11 y 3.6.94, 25.4 y 27.11.95), podrán reformarse las conclusiones fácticas, cuando obran en las actuaciones documentos que demuestren por sí mismos -al estar dotados de perseidad y de literosuficiencias -la equivocación del Juzgador sin necesidad de conjeturas o argumentos complejos, y que no estén contradichos por otros medios de prueba. Esta Sala ha negado el carácter de documentos a las declaraciones de inculpados y testigos, tanto en fase instructoria, como en el juicio (SS. de 18.1.88, 1.6 y 26.10.95, 1.2.96). Respecto a los dictámenes periciales, les ha reconocido el carácter de documentos, cuando, tratándose de uno solo o varios coincidentes, y no existiendo otros elementos probatorios, sobre los extremos a que se refieren los informes, no se hayan tenido en cuenta por el Tribunal sentenciador las conclusiones de las pericias, o se hayan recogido de forma parcial y fragmentaria (SS. 9 y 26.2 y 21.5.92, 13.5 y 30.12.93, 247/95 de 5.12, 4.3, 22.4, 23.11.96 y
22.11.97).
Con arreglo a la Doctrina expuesta el motivo debe desestimarse por las razones que seguidamente se exponen:
1) No se ha demostrado que el Tribunal hubiese sufrido error al apreciar videncia e intimidación en el episodio de 28.9.95, puesto que las declaraciones citadas como prueba de la equivocación del Juzgador no integran documentos con virtualidad casacional, y los informes médicos invocados no contradicen las conclusiones fácticas de la sentencia.
En la historia clínica del Hospital Xeral-Calde de Lugo de 28 de septiembre de 1995, tras hacerse constar las referencias de los padres de Natalia , a que ésta sufrió un intento de violación, se indica la normalidad de los genitales de la niña, y se expone que presenta eritemas en costado izquierdo.
En el informe Forense de la misma fecha también se hace mención de los mismos eritemas y de una erosión-escoriación puntiforme, de mínimo tamaño apreciada en la zona media inferior de glúteo mayor izquierdo de Natalia , y se expresa que no se observaron desgarros, ni restos líquidos o de otra especie a nivel de genitales externos e introito vaginal.
En el acto del juicio los Médicos Forenses que examinaron a la menor el día 28 de septiembre de 1995, se ratificaron en el informe entonces emitido y expresaron que las heridas que tenía la niña pudieron ser ocasionadas antes de los hechos o con motivo de ellos, y que pudo haber un coito antepuertas, una eyaculación antes de la penetración.
En el parte del Hospital de Lugo de 28 de septiembre de 1995, se expresa que no se observaron lesiones de consideración en Natalia .
En suma, los informes, partes e historiales médicos que cita el recurrente, no demuestran de forma palmaria que en la conjunción sexual de Felix y Natalia no hubiese mediado violencia por parte de él.
2) Los elementos probatorios citados como demostrativos de error en la sentencia, por no apreciar el desistimiento en el episodio de 1995, y por apreciar agresión sexual en el de 1994, no tienen el carácter de documentos al consistir en declaraciones, y por tanto no pueden ser tenidos en cuenta por la Sala para la revisión de las conclusiones fácticas impugnadas.
En el quinto motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del art. 24 de la CE. y del derecho a la presunción de inocencia del condenado y recurrente Felix .
En relación al derecho a la presunción de inocencia se ha elaborado una acabada doctrina por el Tribunal Constitucional (SS. 31/81, 107/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 102/94, 86/95, 34/96 y 157/96), y por el Tribunal Supremo (SS. 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90 y 203, 708, 727, 754, 821, 882 y 1075 de 1996, y 146/97), según la cual el acusado tiene derecho a no ser condenado mientras contra él no se haya practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, y desarrollada en el juicio oral con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. No puede ampararse en cambio en tal derecho fundamental, según la citadadoctrina, la censura generalizada a los medios probatorios sustentadores de las imputaciones delictivas, cuando tales medios sean lícitos y válidos, por corresponder la valoración de la prueba de manera excluyente y exclusiva a la Sala de instancia, según lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.
Con arreglo a esta doctrina, debe desestimarse el motivo, ya que, según lo informado por el Ministerio Fiscal en el trámite de instrucción, lo que en el desarrollo del motivo se hace es censurar de forma general las pruebas de cargo -declaraciones de la menor Natalia , de su padre y de su madre-, exponiendo las posibles contradicciones que entre ellas existen respecto a puntos concretos; más que argumentar el posible vacío probatorio, que no existió, por hallarse acreditados suficientemente los hechos , según se razonó en el Fundamento de Derecho 1º de la sentencia impugnada, por las declaraciones de la menor y de su padre, y por los informes periciales de que se ha hecho mención en el Fundamento anterior, y por el Toxicólogo de 6 de octubre de 1995, revelador de que en las muestras tomadas del fondo de saco vaginal de la menor había semen. Finalmente, entiende la Sala que la atribución del semen hallado en la vagina de la niña al acusado, es una conclusión lógica racionalmente inferida de los demás hechos probados, sin que pueda darse por improbado tal dato por el hecho de que Felix se negase a someterse a la correspondiente extracción de sangre para el análisis de su ADN.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Felix , contra la sentencia dictada con fecha 23 de octubre de 1996, por la Audiencia Provincial de Lugo en la causa 1/96, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo, con imposición al recurrente de las costas originadas por la casación.
Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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