STS 1465/1997, 2 de Diciembre de 1997
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 364/1997 |
| Número de Resolución | 1465/1997 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y la representación del acusado Fermín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Primera, que condenó a dicho recurrente y otro por delito de robo con fuerza en las cosas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte, como recurrido, el acusado Alonso , representado por la Procuradora Sra. Ruiz de Luna González. El acusado-recurrente está representado por el Procurador Sr.Morales Price.
El Juzgado de Instrucción número 5 de Figueres, incoó Diligencias Previas con el número 2003 de 1993, contra Alonso y Fermín , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, cuya Sección Primera, con fecha 23 de diciembre de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes:
"HECHOS PROBADOS: Se declaran como expresamente probados, los siguientes:
Los acusados, Alonso y Fermín , mayores de edad, y sin antecedentes penales, estando de servicio en el Puesto de la Guardia Civil de la población de CADAQUÉS (Girona) y desarrollando el mismo en la vigilancia de chalets y casas de aquel término municipal, se acercaron, puestos ambos de acuerdo y con ánimo de lucro, a la Urbanización S'Alquerías, y observando uno de los chalets de la entrada de dicha urbanización que les parecía pertenecer a gente adinerada, decidieron entrar, al pretender Alonso , apoderarse de un vídeo que ansiaba, y el otro acusado, de dinero ú otros objetos, para lo cual mediante una piedra rompió, el último, un cristal de la puerta-ventana, y por el agujero abrió la manilla de la cerradura, entrando ambos a la casa, de la planta baja, mientras el otro acusado, subió al piso, guardando objetos en el bolsillo que no quiso revelar al otro. Alonso , a los dos días, llamó a su hermano también Guardia Civil en Tarragona y sin decirle la procedencia, le vendió el traje de buzo por quince mil pesetas.
No se han valorado los daños ocasionados en el chalet, y todo ello ocurrió entre los meses de septiembre y octubre de 1.993.
Después de ralizado el hecho anterior, y a los pocos días, con igual acuerdo y ánimo de agenciarse lo ajeno, prestando servicio de apostadero nocturno, y previa observación del chiringuito, sito en PORT LLIGAT, propiedad de Jaime , al que ya conocían puesto que habían tomado bebidas en el mismo, vieron desde la parte superior las existencias sitas en el msimo y decidieron coger parte de ellas, entrando mediante una maniobra conjunta, agarrando el Fermín al otro, por los pies y entrando por la cabeza, cogiendo cincuenta litros de aceite de girasol, tres repollos, dos cajas de coca-cola y dos sprite y dos de vino, repartiéndoselo luego entre ambos indistintamente y consumiéndolo en sus casas.
Igualmente, pocos días después y hallándose también de servicio, siempre con uniforme y portandoarmas reglamentarias en la carretera del Faro de Creus, y URBANIZACIÓN000 , se acercaron a otro chalet, propiedad de Magdalena y persistiendo en Fermín , la misma idea de conseguir un vídeo, acordaron entrar mediante el empleo de un pico plano metálico que cogieron del jardín, rompiendo un trozo de madera de la ventana del chalet y una tela mosquitera, entrando ambos y previo extender una manta en el suelo, cogieron objetos que tiraron dentro la manta, siendo aquéllos, un juego de cubiertos, dos enciclopedias, una botella de champán, un teléfono y un jersey, escondiéndolo en la maleza de fuera y una hora antes de finalizar el servicio, volvieron para recogerlo y distribuirselo entre ambos.
Finalmente, en días siguientes al hecho anterior, con igual acuerdo y ánimo, y mientras estaban de servicio con uniforme y armas, se acercaron a la URBANIZACIÓN001 , a una casa que daba al mar, propiedad de Ángela , y levantando una persiana observaron la existencia de un televisor, sintonizador y radio por lo que dijeron "bingo", determinando entrar, por lo que, con un rastrillo, forzaron el marco de una ventana, entrando ambos, y cogieron dos despertadores, retornando al cuartel en sus coches particulares utilizados en esta ocasión; y media hora después, volvieron al mismo chalet estando aun de servicio, y se llevaron un televisor marca Grundig; un decodificador de antena parabólica y un transistor antiguo, repartiéndoselo de forma que Fermín se quedó el televisor y un despertador y el resto para el Alonso , el cual, trató de vender a sus padres residentes en Madrid el transistor y decodificador cifrado en 115.000 pesetas su precio global.
Ante el ambiente tenso que se fue creando en el Cuartel, debido a las denuncias de los expoliados y concretamente de la verificada por Sergio , al que instruyó la denuncia el propio Alonso y las sospechas del mismo Sargento en orden a que tales denuncias de robos, no las tenían por hechos normales, ocasionando incluso la pregunta directa del mismo y achacando los hechos a guardias civiles, a lo que el acusado Alonso contestó negando el hecho, decidió, él mismo, explicarlo a su compañero Jose Miguel , el cual le indujo a que lo confesara, y al no hacerlo, lo descubrió aquél, siendo a la vuelta de un permiso de diez días, cuando dicho acusado, decidió confesarlo todo, manifestando su arrepentimiento, sucediento todo esto en 23 de marzo de 1.994. Al comentario del sargento, el otro acusado Fermín , decidió asimismo confesarlo todo, ratificando su intervención en los hechos anteriores, asumiendo la iniciativa en la proposición de los mismos, y manifestando también su arrepentimiento.
Los objetos sustraídos han sido valorados en la suma de 154.000 pesetas, según prueba pericial obrante en autos".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Alonso y Fermín , como autores de un robo con fuerza en las cosas, continuado, al tenor de los artículos antecitados, y concurriendo las circunstancias, agravantes y atenuantes mencionadas, a las penas de TRES AÑOS de PRISION MENOR, a cada uno de ellos; a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales por partes iguales, asímismo a que en responsabilidad civil, abonen a las señoras propietarias de los chalets antecitados, los daños producidos, previa valoración, ratificándose las entregas de los objetos devueltos. Devuélvase al Juzgado Instructor el ramo correspondiente de responsabilidad civil, para que lo termine con arreglo a Derecho. Se tiene por hecha entrega definitiva de los efectos recuperados a los perjudicados expresados que los conservaban en depósito provisional. Y para el cumplimiento de la pena que se les impone le abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido aplicado en otras.
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribuanl Supremo, que deberá presentarse ante esa Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación. Y firme que sea esta sentencia, expídase certificación de la misma, y remítase a la Dirección General de la GUARDIA CIVIL, a los efectos procedentes.
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por el Ministerio fiscal y el acusado Fermín , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
I).- El Ministerio fiscal basa su recurso en el siguiente MOTIVO ÚNICO DE CASACIÓN: Por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por indebida inaplicación del párrafo segundo del artículo 505, en relación con el artículo 506.1ª y 2ª, ambos del Código penal de 1973.II).- La representación del acusado Fermín , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal por aplicación indebida del artículo 506-1º del derogado Código penal. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849-1 de la LECrim. por aplicación indebida del artículo 506- 2º del derogado Código penal. TERCERO.- Al amparo del artículo 849-1º de la LECrim. por aplicación indebida del artículo 10-10ª del derogado Código penal..
Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 20 de noviembre del corriente año. Mantuvo su recurso el Ministerio fiscal quien informa en apoyo de su escrito de formalización y solicita se dicte sentencia de acuerdo con su pedimento. El Letrado recurrente D. Carles Monguilodi Agustí por Fermín impugna el recurso del Ministerio fiscal conforme en apoyo de su escrito de formalización. La Leterado recurrida Dª Eugenia Rodríguez se adhiere al recursoo planteado por el recurrente. El Ministerio fiscal impugna el recurso del recurrente y solilcita se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos.
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RECURSO DEL ACUSADO Fermín
El motivo primero se residencia procesalmente en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y alega la vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constiuído por el artículo 506-1ª del Código penal vigente al cometerse los hechos.
El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones: 1) Como ha declarado esta Sala, en STS. de 20 de enero de 1992, referida a policías, es indiferente que la presencia de las armas en el robo lo fuera porque, tratándose de guardias civiles, sea una llevanza legítima y obligada o por otra razón cualquiera. El hecho real, como se razona en la citada sentencia, es que el apoderamiento se lleva a cabo portando armas los sujetos del delito y, por consiguiente, el peligro existe y sería contrario a los más elementales principìos de interpretación de la norma, cuya aplicación ahora se discute, que quien precisamente debe velar por la seguridad de los ciudadanos, utilizando las ventajas que le proporciona el cargo, para llevar a cabo el hecho penal, portando las armas reglamentarias, quede extenso de la agravación punitiva. 2) Ninguna incompatibilidad se aprecia entre el subtipo agravado del artículo 506-1ª y la agravante 10ª del artículo 10, en cuanto aquél responde a la mayor peligrosidad que el porte de las armas supone, en tanto la agravante encuentra su fundamento, como ha destacado esta Sala (S. 984/1995, de 6 de octubre) en el abuso de superioridad en el plano moral, utilizado en beneficio particular por el delincuente y requiere que se ponga el carácter público al servicio de los propósitos criminales. 3) Por último, la apreciación del motivo carecería de practicidad manteniendo la agravación por casa habitada, por cuanto no se interesa por la acusación pública la imposición de pena superior en grado, sino, como legalmente corresponde la de prisión menor en grado máximo.
El motivo correlativo, por el mismo cauce procesal que el anterior, alega la vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituído por el artículo 506-2ª del Código penal de 1973. El motivo debe ser desestimado como en su momento pudo y aun debió ser inadmitido por aplicación de la norma contenida en el artículo 885-2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, ya que las llamadas segundas viviendas tienen con arreglo a reiteradísima jurisprudencia de esta Sala (Por todas, SS.TS. de 21 de diciembre de 1982, 19 de mayo de 1986, 29 de octubre de 1987, 14 de julio de 1989 y 1 de marzo de 1990) la consideración legal de casa habitada. En definitiva el examen de los objetos sustraídos evidencian que se trataba de tales viviendas y no de chalets deshabitados: juego de cubiertos, enciclopedias, una botella de champán, un teléfono, un jersey, un televisor, un decodificador de antena, etcétera.
Por ello y sin precisión de insistencias fundamentadoras que serían meras reiteraciones, procede como ya se indicó desestimar el motivo.
El tercero y último motivo, en la misma sede procesal que los dos anteriores, alega la vulneración por aplicación indebida del artículo 10-10ª del Código penal vigente al cometerse los hechos.
El motivo, y con él el recurso del acusado-recurrente, debe ser desestimado ya que resulta evidente que los acusados, en vez de servir al cargo, de él se sirvieron (S.TS., entre muchas, de 2 de marzo de 1990), ya que la mayor facilidad para la comisión de los hechos tuvo lugar al aprovechar que estaban realizando el servicio de vigilancia de chalets y casas.B) RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL
El motivo único del recurso del Ministerio fiscal tiene sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por indebida inaplicación del párrafo segundo del artículo 505, en relación con el artículo 506.1ª y 2ª, ambos del Código penal de 1973
El motivo debe ser estimado, como paladinamente reconoció la defensa de los acusados en el acto de la vista del recurso al hacer depender la suerte de la impugnación del Ministerio fiscal de la desestimación de su propio recurso. En efecto aplicada la norma sustantiva contenida en el artículo 61 del antiguo Código penal la pena a imponer como mínima sería el grado máximo de la de prisión menor, es decir de cuatro años dos meses y un día a seis años; por lo que procede la imposición de tal pena en la extensión que se señalará en la segunda sentencia a dictar a continuación.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación del acusado Fermín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Primera, de fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida al mismo y Alonso , por delito de robo con fuerza en las cosas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la mencionada sentencia; y en su virtud casamos y anulamos la misma, declarando de oficio las costas de dicho Ministerio.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
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Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Figueres, con el núnero 2003 de 1993 contra Fermín , mayor de edad, hijo de Abelardo y de María Luisa , de nacionalidad española, natural de Alzuagas (Murcia), con D.N.I./Pasaporte nº NUM000 , de profesión Guardia Civil, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia consta y no ha sido declarada debidamente y en situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado del 22 al 23 de marzo de 1994 y Alonso , de nacionalidad española, con D-.N.I./Pasaporote nº NUM001 , nacido en Benasque (Huesca), mayor de edad, hijo de Roberto y de Julieta , de profesión Guardia Civil, y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del 21 de marzo de 1994 al 2 de abril de 1994, y en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha veintitres de diciembre de mil novecientos noventa y seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida con inclusión de los hechos declarados probados en la misma.
Se aceptan todos los de la sentencia recurrida.
Por lo expuesto en el cuarto fundamento jurídico de la precente sentencia de casación procede imponer la pena en la extensión de CUATRO AÑOS DOS MESES Y UN DÍA, que es la mínima delgrado mínimo legalmente posible.
III.
Manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida que no se opongan a los de la presente resolución, debemos sustituir la pena impuesta a los acusados Alonso y Fermín , por la de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante dicho tiempo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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