STS, 23 de Marzo de 1993
| Ponente | JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 3147/1991 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que absolvió a Alexander de los delitos de contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte como recurrido Alexander , estando representado por el Procurador Sr. de Dorremochea Aramburu.
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- El Juzgado de Instrucción número 31 de los de Madrid, instruyó sumario con el número 46 de 1986 contra Alexander y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
En razón de las grandes posibilidades económicas de la familia de Alexander a éste nunca le faltó dinero para adquirir la droga pues sus padres eran muy conscientes de que era preferible que adquiriera la heroína a costa del patrimonio familiar a que lo hiciera mediante procedimientos delictivos.
2) Sobre las 16 horas del día 14 de febrero de 1986, el acusado fue sorprendido a la llegada del vuelo 711 de Iberia procedente de Amsterdam cuando al intentar pasar la Aduana del Aeropuerto de Barajas llevaba, oculta bajo su ropa interior, un sobre con una bola y una papelina de heroína y alojados en el recto otras dos bolas de heroína y una jeringuilla con restos de esa sustancia, que posteriormente expulsó cuando estaba ya preso en el hospital penitenciario.
La heroína arrojó un peso total de 84'5 gramos con riqueza del 82'2 por ciento y había sido adquiridaen Thailandia por el procesado para su propio consumo, por ser en ese país más barata y más pura según afirmó.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Acordamos la destrucción de la droga ocupada que se efectuará en trámite de ejecución de sentencia.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo el Ministerio Fiscal formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 344, párrafos primero y segundo del Código Penal, anterior a la reforma del mismo por la Ley de 24 de marzo de 1988.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 1.1.4 y 3 Primera, artículo 2.1 y 3.1 y 2.b) de la Ley de Contrabando de 13 de julio de 1982.
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- La representación de Alexander se instruyó del recurso interpuesto, impugnando los dos motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día quince de marzo de mil novecientos noventa y tres. Con la asistencia del Letrado recurrido D. Antonio González- Cuellar, en nombre y representación de Alexander , quien impugnó el recurso informando seguidamente. El Ministerio Fiscal mantuvo su recurso, reiterando lo dicho en su escrito de formalización.
El acusado fue absuelto de sendos delitos de contrabando y contra la salud pública. Sustancialemtne la Audiencia valoró no solo la rehabilitación absoluta de aquél desde 1990 después de un largo tratamiento de deshabituación por su adición a la heroína (con un consumo diario de dos gramos al menos) sino sus grandes posibilidades económicas que no le obligaban al tráfico de droga respecto de terceros. De ahí que la sentencia recurrida, de 19 de junio de 1991 , estimara que no es constitutivo de delito alguno el hecho de que el acusado fuera sorprendido el 14 de febrero de 1986 (¡!), a la llegada de un vuelo procedente de Amsterdam, con 84'5 gramos de heroína, riqueza del 82'2 %, parte de ella escondida en el interior de su organismo , que había adquirido para su exclusivo consumo. Si no hay delito contra la salud pública los jueces de la instancia rechazan también la posibilidad del delito de contrabando en tanto la tenencia de la droga importada no era constitutiva de infracción penal
El delito contra la salud pública dependerá ahora del juicio de intenciones con que se valore animicamente la pretensión que movió al acusado para actuar como lo hizo. El Fiscal interpone un primer motivo de casación por los cauces del artículo 849.1 procedimental, refutando el en su opinión equivocado juicio de valor o juicio de inferencia asumido por la sentencia. El Ministerio Público, denunciando la inaplicación indebida del artículo 344 del Código, estima que 69'459 gramos de heroína base (según el peso total y el grado de pureza) excede en mucho de lo que puede ser tenencia para el propio consumo, cantidad aquella que incluso estaría en los límites de lo que es la notoria importancia como circunstancia agravante (ver las Sentencias de 28 de diciembre de 1987 y 30 de octubre de 1990 entre otras).
Sabido es que la cantidad cualificadora de la notoriedad o, simplemente, de la posesión o disponibilidad para el tráfico a terceros, supone establecer reglas de dudosa eficacia si se quieren implantar de modo genérico. Cuando se está juzgando a quienes son a la vez autoconsumidores, el problema adquiere mayor dificultad a la hora de discernir lo que es cantidad para el consumo de aquélla otra que al tráfico se destina. La fijación de cantidades rígidas generará siempre irritantes desigualdades cuando no evidentes injusticias .Siempre serán conceptos necesariamente indeterminados porque la distinta potencia farmacodinámica de los estupefacientes en general, cuya relación nunca podría ser taxativa ni exhaustiva, obligaría a la Ley penal a un contenido muy prolijo y también complejo, sin olvidar que, en el supuesto de traficante y consumidor, las necesidades de cada individuo/a son distintas en orden a lo que su organismo precisa para satisfacer la drogodependencia a la que está sujeto (ver la Sentencia de 19 de febrero de 1993).
Son "reglas por aproximación" las que servirán para cada supuesto de caso concreto. Tales apreciaciones (Sentencia de 5 de octubre de 1990) pertenecen a la libre valoración de los jueces según el razonamiento indiciario que logicamente , por las vías del artículo 1.253 del Código Civil, conduce a la formación de lo que debe ser siempre un justo equilibrio judicial, sin quebranto alguno del principio de legalidad .
En el supuesto presente, realmente excepcional, se ofrece una cantidad que excede en mucho de los límites que se vienen estableciendo como indicadores de lo que es tenencia preordenada para traficar.
La Audiencia explica las razones que la llevan a estimar que esa importante cantidad de heroína estaba sólo destinada al propio consumo. Mas realmente, se hace muy difícil admitir tal tesis. Ni siquiera el consumo diario a que el acusado estaba sometido, dos gramos, ni las previsiones de futuro en cuanto a la conservación para satisfacer la propia necesidad (que la Sentencia de 4 de mayo de 1990 calculaba en necesidades para cinco días) justifican esos cerca de cien gramos de heroína que al presentar índices de pureza muy elevada potencian la eficacia, los efectos y el aprovechamiento de la sustancia .
El motivo por tanto ha de prosperar pues que el propio consumo, la dependencia física y psíquica a que estaba sometido el acusado o la boyante situación económica del mismo, no permiten contrarrestar el fuerte indicio que la cantidad en sí representa, todo lo cual avala el juicio de intenciones sobre una disponibilidad en cuanto a terceros constitutiva de delito que no tiene porqué ser necesariamente a título oneroso . Considerar que esa cantidad no tiene porqué estar destinada al tráfico, supondría abrir una puerta de futuro, para la impunidad más absoluta.
El segundo motivo se interpone, también en infracción de Ley, por inaplicación de los artículos 1.1.4 y
1.3.Primera de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio, en tanto se importaron géneros prohibidos de superior valor al millón de pesetas, dado que se trata de 84'5 gramos de heroína cuyo precio en el mercado oscila alrededor de 20.000 pesetas el gramo , motivo que, sin mayores argumentaciones, ha de ser estimado.
Conforme a la doctrina pacífica de esta Sala Segunda (Sentencias de 8 de noviembre, 11 de marzo y 11 de diciembre de 1992, entre otras muchas), si además del delito contra la salud pública incide alguna de las infracciones del artículo 1 de la Ley de Contrabando antes señalada, se punirán ambas infracciones sin que quepa hablar de vulneración del principio "non bis in idem". Se trata de dos delitos autónomos con intereses distintos a proteger . En uno es la salud pública (bien jurídico público y comunitario), en el otro son los intereses del Estado para defender la legislación aduanera al respecto, desde el momento en que se introducen clandestinamente géneros prohibidos (control de efectos estancados o prohibidos), lo que no implica necesariamente un puro interés económico. Dos delitos independientes, con finalidad distinta desde el punto de vista del sujeto activo, con ámbito y desarrollo diferente y con también una diversa consideración y proyección desde el punto de vista de la órbita del Legislador.
Piensese que la idea de la comercialización está inmersa en la amplitud con que su concepto gramatical ha de ser entendido. La comercialización normalmente se identifica con el interés económico, mas éste a su vez significa, como acontece con el ánimo de lucro, cualquier ventaja, aprovechamiento, mejora, utilidad y ganancia, traducida o no, directamente, en un "cuantum" dinerario.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventa y uno, en causa seguida contra Alexander por delitos de contra la salud pública y contrabando de los que fue absuelto, estimando los dos motivos presentados, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectosprocedentes interesándole acuse de recibo.
ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de mil novecientos noventa y tres.
En la Villa de Madrid, a veintitres de marzo de mil novecientos noventa y tres. En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 31 de los de Madrid, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delitos de contra la salud pública y contrabando contra Alexander , soltero, de nacionalidad española, nacido en Madrid el día 14/05/52, hijo de Nestor y de Bárbara , con domicilio en Barcelona, AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 , de profesión Técnico de Iluminación, con instrucción, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, excepto en el particular referente a que el procesado portara heroína para su propio consumo.
Por las razones expuestas en la anterior resolución, los hechos probados connstituyen un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal, sin que en razón a la fuerte dependencia que en aquel entonces padecía el acusado, pueda estimarse la agravante de notoria importancia por la cuantía de la droga, una vez establecida la proporción debida entre el consumo y el tráfico .
También son constitutivos del delito de contrabando del artículo 1.1.4 de la Ley Orgánica también citada en la precedente sentencia, bien entendido que el valor de la droga incautada, que no consta en la resultancia probatoria de la instancia, es notoriamente superior al millón de pesetas.
Los datos objetivos que ofrece la relación fáctica fundamentan la autoría delictiva por la participación directa, personal y voluntaria con que el procesado actuó, estimándose concurrente la circunstancia atenuante analógica, muy cualificada, de drogodependencia, en relación a los artículos 9.10 de un lado, y 9.1 y 8.1 de otro, referidos al Código Penal, por tener aquél muy disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas, fuerte dependencia física y psíquica, distinta de la actuación bajo el síndrome que otras consecuencias hubiera acarreado (ver la Sentencia de 6 de junio de 1990), con todo lo cual quiere decirse que han de tenerse presente bien el artículo 61.5, bien el artículo 66, del mismo Código, según la vía penal sustantiva que sirva de encuadre para juzgar y valorar la conducta, viciada, del acusado. En cuanto al contrabando, igualmente se tendrá presente lo dispuesto en el artículo 2.3 de la citada Ley. Por último, la concurrencia del citado artículo 71 no impedirá penar los delitos por separado, al ser ello más beneficioso para el acusado.
El responsable criminalmente de un hecho punible lo es también civilmente, viniendo obligado por el Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alexander como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, ya definidos, en grado de consumación y con la concurrencia de la atenuante analógica, muy cualificada, de drogodependencia, a laspenas de UN MES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE TREINTA MIL PESETAS con dieciseis días de arresto sustitutorio, por el primero delito, con más UN MES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE DOSCIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS con arresto sustitutorio de dieciseis días, por la segunda infracción, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión y oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas de arresto, y con expresa condena en las costas causadas, siendo de abono en su caso el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, debiendo actuarse en la pieza de responsabilidad civil en la forma que fuere procedente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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AAP Guadalajara 57/2011, 23 de Febrero de 2011
...perseguido, y no el de la falta definitiva resultante. Ahora bien, tal criterio general, como aprecia la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo de 1993, no es aplicable en aquellos supuestos en los que conociéndose ya inicialmente el alcance del hecho punible, siendo manifiesta......