STS, 21 de Julio de 1993
| Ponente | FERNANDO COTTA MARQUEZ DE PRADO |
| Número de Recurso | 1677/1989 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de mil novecientos noventa y tres.
En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por los procesados Juan Ramón y Agustín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga que les condenó por un delito de ROBO, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Díaz Palos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Alarcón Rosales y Gavilán Luis Angel respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Marbella instruyó sumario con el número 81 de 1989 contra Ernesto, Agustín y Juan Ramón y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha veinte de octubre de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PRIMERO RESULTANDO: Del análisis en conciencia de las pruebas practicadas pueden declararse y se declaran los siguientes: El día 21 de abril de 1989, los procesados Ernesto, Juan Ramón, mayores de edad y ejecutoriamente condenados anteriormente por delito de robo y Agustín, sin antecedentes penales y mayor de edad, puestos de común acuerdo penetraron en diversos establecimientos de bebidas de Marbella, donde provistos de una moneda a la que se había adherido un papel celofán, un hilo y de una llave y un aparato "executor" que reproducía magnetofónicamente una música o sonido similar al que emiten las máquinas tragaperras en el momento de dar un premio, manipularon varias máquinas de éste tipo en la Cafetería de Automóviles DIRECCION001, Cafetería Igualada, Sala de Juegos de la Avenida DIRECCION004, Cafetería DIRECCION002, y Bar DIRECCION003, obteniendo del forzamiento de las máquinas la cantidad de 304.200 pesetas que les fueron ocupados por la Policía que siguió sus movimientos y los detuvo finalmente. En la máquina recreativa de la "Estación DIRECCION001" causaron daños por valor de 500 pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los inculpados Ernesto y Juan Ramón , en los que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, y a Agustín , como autores de un delito continuado de ROBO, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR a Ernesto y Juan Ramón y DOS AÑOS DE PRISION MENOR a Agustín , con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho desufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago por terceras partes de las costas procesales e indemnización mancomunada y solidariamente de QUINIENTAS PESETAS al dueño de la "Cafetería de la Estación de DIRECCION001", siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa.
Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente conclusa con arreglo a derecho.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por los procesados Juan Ramón y Agustín que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Dª María Luisa Gavilán Luis Angel , Procuradora en nombre y representación de Agustín interpuso recurso en base a los siguientes motivos de casación.
Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley.
Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Dª María Jesús Jaen Jimenez , Procuradora en nombre y representación de Juan Ramón interpuso recurso en base a los siguientes motivos de casación.
Por infracción de Ley, al amparo del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Al amparo del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día nueve de julio de mil novecientos noventa y tres.
RECURSO DEL PROCESADO Juan Ramón.-
El motivo primero , invoca el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española que ha sido conculcado en sentir del recurrente, por no existir prueba bastante de cargo regularmente obtenida, pues la sentencia à quo se apoya en meras conjeturas, como es el hecho de que se encontraran en poder de los procesados una elevada cantidad de monedas de cien pesetas, como tampoco se ha probado el hecho de que manipularan las máquinas tragaperras para extraer el dinero de las mismas, valiéndose de una moneda de cien pesetas y pegado a la misma un hilo, puesto que tal artilugio no se encontró en poder de los procesados, como tampoco la llave que se supone fue utilizada para abrir una de las máquinas.
Finalmente el aparato llamado "executor" (este sí ocupado) que reproduce un sonido semejante al emitido por dichas máquinas en el momento de dar un premio, no indica, por sí, que fuera utilizado con tal finalidad.
Sin embargo, existen pruebas sumariales, reproducidas en el acto del juicio oral. Tales son las declaraciones de los Policías que sospechando de la conducta de los procesado, les siguieron, hasta ver que en ocasiones lograban manipularlas y soltaban dinero, y en otras no lo conseguían, lo que motivó que fueran al Hostal donde se alojaban los procesados y les detuvieran ocupando a uno de ellos en cuatro bolsas de plástico 39.700 pesetas en monedas de cien pesetas y a otro en un bolsillo del pantalón
32.500 pesetas en la misma moneda.
Corroboran esta versión policial tanto los dueños de los establecimientos en que se perpetraron lassustracciones, como camareros de los mismos, que sospecharon de los procesado por su actitud junto a las máquinas. Incluso un cliente advirtió a un dependiente de la cafetería sita en la "Estación de Autobuses" de DIRECCION000: "Que estan robando la máquina" y así lo ratifica en el juicio oral. Cuando se marcharon los procesados del local revisaron la máquina y estaba vacía. En el mismo sentido declaran Víctor y Luis Angel, otros dependientes.
Lo que sí es preciso aclarar es que los establecimientos perjudicados fueron tres y no cinco como se dice en el factum : la cafetería indicada donde manipularon dos máquinas obteniendo 19.800 pesetas y
41.500 pesetas respectivamente, lo que hace un total de 61.300 pesetas; el "Bar DIRECCION002" y el "Bar DIRECCION003", en los que obtuvieron 30.000 pesetas en cada uno, por lo que la cantidad total sustraída en los tres locales asciende a 121.300 pesetas , de las que fueron recuperadas 72.200 pesetas.
En cuanto al modus operandi , unas veces pudieron abrir la máquina por detras con instrumento semejante a una llave falsa, e incluso en una de ellas se vieron obligados a violentar la tapadera de la tolva donde se deposita el dinero, causando daños, tasados en 500 pesetas. Es una de las máquinas de la cafetería de la estación de autobuses, propiedad de Cornelio. Otras veces, utilizaron el artilugio ya conocido policialmente, de introducir una moneda de cien pesetas, sujeta con papel celofan a un hilo de pesca. De este modo podían reproducir la jugada innumerables veces hasta que la máquina daba el premio. El propietario del Bar DIRECCION003 alude a este procedimiento utilizado por los procesados puesto que no forzaron la máquina y habían dejado introducido el hilo sujeto a una moneda.
Finalmente los dependientes de los establecimientos oyeron el sonido del aparato "executor" ocupado a uno de los procesado y les llamó la atención por no ser exacto al sonido de la máquina cuando dá premio.
Tambien vió el camarero de la Cafetería de la "Estación de Autobuses", como al marcharse los procesados, uno de ellos llevaba muy abultados los bolsillos del pantalón, lo que hizo sospechar del robo. Luego los reconocieron en Comisaría como las personas que habían ido a los locales y manipulado las máquinas.
Unidos todos estos indicios, ademas de la prueba directa de los Policías, el juicio de inferencia realizado por la Sala de instancia resulta correcto y se llega a la conclusión de haber sido este procesado y sus dos correos, los autores de la sustracción de las máquinas, con la reducción, ya expresada, del número de locales perjudicados y del dinero en monedas sustraídas y recuperadas en parte, en los términos dichos, por lo que admitido en este punto el motivo, en la sentencia que se dicte tras la de casación, así se hará constar como nuevo relato de hechos probados.
El motivo, en lo demás, debe ser desestimado .
Los motivos segundo y tercero , por la vía del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aduce error de hecho en la apreciación de la prueba, para lo cual alega como DOCumentos declaraciones de testigos y perjudicados que no son tales a efectos de casación segun DOCtrina jurisprudencial muy conocida, sino que son pruebas personales sujetas como tales a la libre apreciación del Tribunal (artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), lo que ya atrae la causa de inadmisión 6ª del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ahora de desestimación .
Por lo demás las declaraciones aludidas ya se han examinado en el anterior motivo primero, por lo que ahora examinados debe ser desestimados igualmente, con las reducciones expuestas.
El motivo cuarto , por la vía del artículo 849.1º aduce infracción del artículo 500 en relación con el artículo 504.2 y 3 y artículo 69 bis del Código Penal, al calificarse los hechos como un delito continuado de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, por un importe superior a las 30.000 pesetas.
El recurrente parte del hecho, que hemos aceptado parcialmente, de que ignorándose el total de lo sustraído en cada una de las cuatro máquinas manipuladas y si el total de monedas de cien pesetas procedentes de dichas máquinas ocupadas a los procesados (no pueden serlo los billetes también ocupados, puesto que los billetes no pueden alimentar a las máquinas tragaperras) es de 72.200 pesetas, este deberá dividirse por cuatro que daría una media de 18.050 pesetas, inferior a 30.000 pesetas, correspondiendo, por tanto, a cada robo una pena de arresto mayor.
En primer lugar, hay que decir que aun admitiendo como hechos probados, como lo hicimos al examinar el primer motivo, la reducción de los locales sustraidos y el monto total sustraido, este siguesiendo superior al que indica el recurrente, pues hemos visto que la primera de las sustracciones perpetrada en la Estación de Autobuses ya es de 61.300 pesetas con lo que la inadmisión del delito continuado mas bien perjudicaría que favorecería a los procesados.
Y en segundo término, que concurriendo como concurren los requisitos subjetivos y objetivos de la figura del delito continuado tantas veces expresados en la DOCtrina y jurisprudencia y reproducidos en lo esencial por el actual artículo 69 bis del Código Penal (plan preconcebido o aprovechamiento de idénticas ocasiones; existencia de uno o varios sujetos pasivos, e infracción del mismo o semejantes preceptos penales), es por ello de apreciar un solo delito continuado de robo con fuerza en las cosas, si bien reduciendo su número de acciones y su cuantía total en los términos ya expresados, por lo que este motivo debe ser igualmente desestimado .
RECURSO DEL ROCESADO Agustín.- PRIMERO.- Los motivos primero, segundo y tercero de este recurso coinciden exactamente con los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso antes examinado, por lo que concurriendo las mismas razones expuestas, deben ser desestimados los de este recurso.
III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, con estimación parcial del primero de los motivos interpuesto por la representación del procesado Juan Ramón , desestimando los restantes; y así mismo debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación del porocesado Agustín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha veinte de octubre de mil novecientos ochenta y nueve, en causa seguida contra Ernesto, Juan Ramón y Agustín por un delito DE ROBO. Y en su virtud, casamos y anulamos la referida sentencia declarando de oficio las costas. Comuníquese la presente resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Marbella, con el número 81 de 1989, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga por un delito de ROBO contra los procesados Ernesto , con DNI número NUM000, nacido el 4.12.68, soltero, representante, hijo de Juan Manuel y Yolanda, natural de S. Boil de Llobregat, vecino de Victoria, con instrucción, con antecedentes penales, de mala conducta, sin que conste su solvencia y en prisión provisional al aprecer desde el 21 de abril de 1989; contra Juan Ramón , con DNI número NUM001, nacido el 10.5.66, soltero, camarero, hijo de Teófilo y Gregoria, natural y vecino de Vitoria, con antecedentes penales, de mala conducta, sin que conste su solvencia, en prisión prosivional desde la misma fecha que el anterior y contra Agustín , con DNI número NUM002, nacido el
11.9.67, soltero, albañil, hijo de Domingo y de Francisca, natural de Jaca y vecino de Vitoria, con instrucción, sin antecedentes penales, de mala conducta, sin que conste su solvencia y en libertad provisional de la que al parecer estuvo privado por esta causa desde el 21 de abril a 2 de mayo de 1989, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veinte de octubre de mil novecientos ochenta y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Díaz Palos, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los mismos de la sentencia recurrida, con la salvedad de que los procesados solamente manipularon las máquinas tragaperras ubicadas: Dos en la Cafetería de la "Estación de Autobuses", una en el "Bar DIRECCION002" y otra en el "Bar DIRECCION003", ascendiendo las monedas sustraídas en las dos primeras máquinas a la suma de 61.300 pesetas y 30.000 pesetas en cada una de las otras dos, en total 121.300 pesetas. Y que las monedas ocupadas a los procesados, procedentes de dichas sustracciones asciende a un total de 72.200 pesetas.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, con la única salvedad de que se recuperaron en poder de los procesados parte de las monedas metálicas sustraídas y parte de los instrumentos empleados en el robo continuado.
III.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a cada uno de los procesados Juan Ramón y Agustín a las penas conminadas en la sentencia recurrida y que debemos CONDENARLOS a título de restitución: En 61.300 pesetas al dueño de la Cafetería de la "Estación de Autobuses del DIRECCION001" de Málaga, Cornelio; de 30.000 pesetas al dueño del "Bar DIRECCION002", Pedro Francisco; y de 30.000 pesetas al dueño del "Bar DIRECCION003", Alberto; mas una indemnización de 500 pesetas por daños al primero de los nombrados.
Se deberá transferir el resto del dinero ocupado en billetes a la pieza de responsabilidad civil de los procesados. Y que tales modificaciones deben ser extendidas al procesado no recurrente Ernesto con todos los demás pronunciamientos proferidos en la sentencia recurrida que no se opongan a los de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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