STS, 29 de Noviembre de 1995
| Ponente | ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| Número de Recurso | 681/1995 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª), que condenó a Juan Francisco , por delitos de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, siendo también parte, como recurrido, Juan Francisco representado por la Procuradora Sra. Doña María del Pilar García Gutiérrez.
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- El Juzgado de Instrucción número 15 de Sevilla, instruyó sumario con el número 1 de 1991, contra Juan Francisco , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª), que con fecha 15 de Julio de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado, y así se declara, que:
El día 26 de Junio de 1.991 María Purificación sufrió dos puñaladas que causaron su muerte el día 2 de Julio del mismo año. Fue testigo presencial de estos hechos el procesado en esta causa Juan Francisco , nacido el 20 de Junio de 1.966 y con los antecedentes penales que se dirán.
El procesado imputaba la muerte de su hermana a Plácido y decidió quitarle la vida. Para ello se hizo con la pistola semiautomática, marca JTAR, núm. de fabricación NUM000 , calibre 9 mm. corto en estado de funcionamiento, así como de la correspondiente munición, sin poseer la licencia de armas y guía de pertenencia correspondientes.
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) En la madrugada del día 19 de Julio de 1991, sabedor de que Plácido se hallaba vigilando un puesto de venta de melones en los bajos de su domicilio, sito en la calle DIRECCION000 de esta capital, se presentó en el mismo y colocó la pistola referida en la cara de Plácido , que inmediatamente reaccionó protegiendo su faz con la mano derecha, de suerte que uno de los dos disparos efectuados por el procesado impactara en la mano de Plácido y posteriormente rebotara en la mandíbula derecha de su cara, ausentándose del lugar el procesado, que escondió la pistola utilizada en una alcantarilla de la barriada sevillana de las 624 viviendas, donde fue encontrada por la Policía con ayuda de Paulino , hermano de Juan Francisco .
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) A resultas del disparo recibido Plácido sufrió lesiones consistentes en a) Fractura falange proximal del tercer dedo de la mano derecha con orificio de entrada y salida y b) herida en la región angulo-mandibular derecha sin fractura que tardaron en curar 65 días, tras tratamiento médico tras la primera asistencia facultativa, quedándole como secuela cicatriz en el dedo derecho de un centímetro y otra de medio centímetro en la región subcutánea de la hemicara derecha.3º) El procesado ha sido ejecutoriamente condenado en 13 ocasiones, las tres últimas en sentencia firme de 14.3.89 por un delito de robo, en sentencia firme del 17.2.90 por UIVMA y en sentencia firme del
20.6.87 por robo y UIVMA. Ha estado privado de libertad por esta causa del 28 de Noviembre de 1.991 al 26 de mayo de 1.993".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa y otro de tenencia ilícita de armas, ya definidos, con la concurrencia de la atenuante de estado pasional y la agravante de reincidencia a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR, accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante su duración, por el delito de homicidio y a la pena de DIEZ Y OCHO MESES DE PRISION MENOR accesorias legales citadas, por el delito de tenencia ilícita de armas y a las costas procesales causadas.
Abónese al procesado, en su caso, la prisión preventiva que ha sufrido por esta causa.
En el orden civil Juan Francisco indemnizará a Plácido en 320.000 pesetas por las lesiones causadas y en 50.000 pesetas por secuelas. Téngase en cuenta en ejecución de sentencia el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Destrúyase el arma intervenida.
Se ratifica por sus propios fundamentos el auto de insolvencia del Juzgado Instructor, salvo mejor fortuna".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente motivo de casación: UNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción por inaplicación del art. 51 en relación con los arts. 3 y 407, todos del Código Penal, y aplicación indebida del art. 52 del mismo texto legal.
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- La representación del recurrido se instruyó del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, impugnando el único motivo presentado, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 23 de Noviembre de 1.995.
El Tribunal Provincial condena al procesado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas y otro de homicidio en grado de tentativa , con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de estado pasional, a las penas respectivas de 18 meses y 4 años de prisión menor , accesorias, indemnización a favor de la víctima de 330.000 y 50.000 pesetas por las lesiones y secuelas, y costas.
El Ministerio Fiscal se aquieta con la condena impuesta al procesado por la primera infracción y, reiterando su pretensión orginaria con respecto a la segunda, se alza en impugnación casacional que vertebra por un sólo motivo ubicado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en él se aduce infracción, por inaplicación del artículo 51 en relación con los 3 y 407 , todos del Código Penal, y aplicación indebida del artículo 52 del mismo texto legal, ya que -dice la censura- pese a declarar probado la sentencia que el procesado se presentó ante la víctima y colocando la pistola en la cara de éste, que reaccionó protegiendo su faz con la mano derecha, lo que determinó que uno de los dos disparos efectuados impactara en la mano del agredido y posteriormente rebotara en la mandíbula derecha, califica el hecho como homicidio en grado de tentativa , discrepando de la calificación Fiscal que entendía se daba el indicado delito pero en grado de frustración , quedando por ello centrada la cuestión en la determinación del grado de ejecución, ya sea frustración como se postulaba en la instancia y se reitera ahora, o tentativa como resuelve la sentencia.
Como dice la S. de 27 de Junio de 1.991, citada en la de 16 de Marzo de 1.992, que a su vez se refiere a la de 30 de Enero de 1.991, como caracteres comunes de la "tentativa" y la "frustración" se pueden considerar dos esenciales, uno "positivo", constituido por un elemento "subjetivo" , por cuanto el querer del sujeto activo ha de abarcar los actos que se realizan y, además, ha de hallarse dirigido a la realización de la totalidad de los elementos del delito consumado, y otro "negativo", esencialmente "objetivo"
, que es la falta de producción del resultado descrito en el tipo delictivo. La diferencia esencial estriba en la dimensión objetiva alcanzada.
En la "tentativa" , el culpable inicia o da comienzo a la ejecución directamente, diferenciándose así de los "actos preparatorios" , y por hechos exteriores, lo que le distingue de la "fase interna de ideación" , más no practica todos los actos de ejecución propios de la dinámica comisiva de que se trate, y que debieron producir como resultado la consumación del delito, por causa o accidente que no sea su propio o voluntario desistimiento, mientras que en la "frustración", aquella dinámica se recorre en toda su extensión, y el culpable practica todos los actos ejecutivos que debieron producir como resultado el delito , pero éste no se produce por causas independientes de la voluntad del agente.
La "tentativa" podría estimarse así como la "ejecución interrumpida" o "tentativa inacabada" , mientras que el delito "frustrado" sería la "ejecución completa sin éxito", "delito completo en su ejecución, pero fallido en su resultado" o "tentativa acabada".
No obstante, las líneas de separación no son siempre tajantes y su diferenciación, en algunos supuestos, es tenue o difusa y propicia a sembrar la confusión. Por ello, si la diferenciación técnica puede no ofrecer dudas, los problemas se plantean en la práctica y de ahí la tendencia apuntada en Anteproyectos y Proyectos de prescindir de la "frustración" y de definir la "tentativa comprendiendo en la misma todos o parte de los actos de ejecución", tendencia que culmina convirtiéndose en norma positiva en la "Ley Orgánica" 10/1.995, de 23 de Noviembre, del Código Penal , que en su artículo 15 considera punibles "el delito consumado y la tentativa del delito" , explicitado en el número 1 del artículo 16 que "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, > que objetivamente deberían pruducir el resultado y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor" , puniéndose "a los autores de tentativa de delito" en el artículo 62 con "la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".
Dicha normativa, en período de "vacatio legis" , pués entrará en vigor a los seis meses de su completa publicación en el "Boletín Oficial del Estado" (Disposición Final 7ª) , no es aplicable por eso al supuesto enjuiciado y si el Texto Refundido del Código Penal publicado por el Decreto 3096/1.973 , de 14 de Septiembre, conforme a la Ley 44/1.971, de 15 de Noviembre, sin perjuicio de la revisión que proceda en su día, según norma la Disposición Transitoria 1ª de la Ley Orgánica antes referida.
Del relato descriptivo , al que debemos atenernos en un todo dado el cauce casacional esgrimido, clara y paladinamente se deriva que:
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, el 26 de Junio de 1.991 María Purificación sufrió dos puñaladas que causaron su muerte el 2 de Julio siguiente, siendo testigo presencial su hermano y más tarde procesado Juan Francisco .
b), el acusado imputaba la muerte de su hermana a Plácido y decidió quitarle la vida , haciéndose para ello con una pistola semiautomática, calibre 9 mm. corto. c) , en la madrugada del 19 de Julio siguiente, sabedor de que Plácido se hallaba... en los bajos de su domicilio... se presentó en el mismo y "colocó la pistola... en la cara de Plácido , que inmediatamente reaccionó protegiendo su faz con la mano derecha, de suerte que uno de los dos disparos efectuados por el procesado impactara en la mano de Plácido y posteriormente rebotara en la mandíbula derecha de su cara...", y d) , a resultas del disparo... Plácido sufrió lesiones consistentes en fractura falange... del tercer dedo de la mano derecha... y herida en la región angulo- mandibular derecha sin fractura que tardaron en cuarar 65 días... quedándole como secuela cicatriz en el dedo derecho de un centímetro y otra de medio centímetro en la región subcutánea de la hemicara derecha.
Abstración hecha del "animus necandi" , del que no se hace cuestión en la censura, de los hechos probados que, en síntesis han quedado expuestos, se deriva indudablemente que el procesado , al colocar una pistola a la altura de la cabeza de la víctima y realizar dos disparos, *llevó su conducta delictiva hasta realizar todos los actos de ejecución que debieran producir su muerte y que si no tuvo lugar y sólo produjo lesiones no letales, ello fué por causas independientes de su voluntad, el acto reflejo del agredido ,como en supuestos semejantes recogen las SS. de esta Sala de 29 de Marzo y 19 y 28 de Mayo de 1.994, especialmente la segunda en el que el hecho acreditado consistía en "tras haber apuntado a la cabeza del señor E., le interesó la región submandibular izquierda "debido a un movimiento de rotación defensivo de la cabeza por parte de éste, causándole una herida en sedal, transversal al eje del cuerpo".
Al haber entendido el juzgador "a quo" que el sujeto activo del delito objetivamente no ejecutó los actos necesarios y precisos para consumar el delito , como lo demuestra -según dice en el Fundamento Jurídico 5º de su sentencia-, aún cuando subjetivamente tuviera el ánimo de matar, para lo que utilizó un arma de fuego, las lesiones realmente causadas a la víctima del delito en ningún caso hubieran producido la muerte de la víctima por lo que no se puede mantener que realizó todos aquellos actos ejecutivos que eran precisos objetivamente para consumar el delito y en consecuencia considerar que el delito de homicidio tan sólo se ejecutó de modo imperfecto a título de mera tentativa , claro y evidente resulta que vulneró , por inaplicación el artículo 51 , en relación con el párrafo 2º del artículo 3º y 407 , todos del Código Penal, vigente en el momento de la comisión de los hechos, del dictado de su sentencia y en este casacional, Texto Refundido publicado por Decreto de 14 de Septiembre de 1.973, antes citado, aplicando indebidamente el artículo 52 y párrafo 3º del artículo 3º , en relación y concordancia con el 407 del mismo texto legal.
El motivo y recurso deben ser estimados, dictándose a continuación la sentencia prevenida en el artículo 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª), con fecha 15 de Julio de 1.994, en causa seguida contra el procesado Juan Francisco por delito de homicidio frustrado y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, con declaración de oficio de las costas de la impugnación.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 15 de los de Sevilla, con el número 1 de
1.991, y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª), por delito de homicidio frustrado, contra Juan Francisco , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 15 de Julio de 1.994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.
D. Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia -incluidos los hechos probados- y los de nuestra sentencia de casación.
Se aceptan y reproducen los Fundamentos Jurídicos 1º (con la matización de entenderle referido a un delito de homicidio frustrado), 2º, 3º, 6º, 7º (con la misma matización hecha al 1º), 8º y 9º; el 4º (en cuanto fuere compatible con los de la presente) y se rechaza expresamente el 5º.
Se reproducen los de nuestra precedente sentencia rescindente.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Juan Francisco , como autorcriminalmente responsable de un delito de homicidio frustrado , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de estado pasional y agravante de reincidencia a la pena de SEIS AÑOS y UN DIA de PRISION MAYOR ; manteniéndose el resto de pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª) el 15 de Julio de 1.994.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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