STS 1504/1997, 9 de Diciembre de 1997
| Ponente | FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 555/1997 |
| Número de Resolución | 1504/1997 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Encarna , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Minsiterio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Lozano Montalvo.
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- El Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, incoó Diligencias Previas con el nº 7.357 de 1.995 contra Encarna y otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha 12 de diciembre de 1.996, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Que de las pruebas practicadas, resulta probado y así se declara, que tras las gestiones propias del Grupo Tercero de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial, por controles sistemáticos que venían estableciéndose sobre Barriadas afectadas por la influencia del tráfico de Estupefacientes, se tuvo conocimiento de la vivienda ubicada en la Barriada " DIRECCION000 ", sita en la Calle DIRECCION001 nº NUM000 , que viene dedicándose a tales actividades ilícitas, y aunque, según el patronato de la Vivienda, está adjudicada a otra persona, la persona que realmente la ocupa es el acusado Gabriel , mayor de edad y anteriormente condenado en sentencia firme de 21-5-92, por delito contra la salud pública, con la apreciación de reincidente, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y Multa de
1.000.000.- pts. (SON UN MILLON DE PESETAS), y al observarse gran afluencia de personas en las proximidades de tal vivienda, relacionados con el tráfico de Estupefacientes, se dispuso un dispositivo de vigilancia sobre la misma, mediante la estratégica situación de Funcionarios de dicho grupo en los lugares adecuados, que así pudieron advertir la presencia de habituales consumidores que se acercaban a la casa nº NUM000 mencionada y a través de la ventana de la cocina solicitaban la adquisición de papelinas, que les eran facilitadas en unas ocasiones por el acusado y en otras por la acusada Encarna , mayor de edad y sin antecedentes penales, de mutuo acuerdo con aquél, con quien convivía en dicha vivienda, siendo después interceptados algunos de los compradores, por los mencionados Funcionarios policiales e intervenidas las papelinas adquiridas, que portaban y analizado su contenido resultó tratarse de heroína, por lo que a raíz de tales contactos y evidentes muestras de ilegal tráfico, el día 18 de diciembre de 1.995, por Funcionarios del Grupo 3º, fue solicitado del Juzgado de Instrucción competente, el correspondiente Mandamiento de Entrada y Registro, que debidamente autorizado y correctamente practicado habilitó la incautación de cinco papelinas de heroína y de mezcla de ésta con cocaína, con peso total de 0,97 gramos, que se encontraba en el dormitorio de dichos acusados, dispuestas para su venta, indistintamente por dichos acusados a terceras personas, consumidores que se acercaban a comprarla, y en la cocina intervino la Policía también utensilios para la preparación de las papelinas, cristal con restos, cuchilla, tijeras, tarro de bicarbonato y dinero en cantidad de 347.200.- Pts. (SON TRESCIENTAS CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTAS PESETAS), y joyas procedentes de ventas anteriores de droga. En dicha Barriada y sin que conste relación con los anteriores acusados, se ocuparon por los referidos Funcionarios, al tercero de losacusados Cosme , mayor de edad y con antecedentes penales que parte han de estimarse no computables a efectos agravatorios y otros cancelables, tres papelinas conteniendo idéntico estupefaciente con un peso de 0,13 gramos y la misma finalidad de venta, y al que se le intervino también 3.000.- pts. (SON TRES MIL PESETAS); producto de ventas anteriores.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Gabriel , Encarna y Cosme , como autores cirminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo en el primero la agravante de reincidencia y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los otros dos, a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago al acusado primero y a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS, con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago, a cada uno de los otros dos acusados, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, al pago de una tercera parte de las costas procesales a cada uno de los acusados; se acuerda prolongar la prisión del acusado Gabriel y Cosme , hasta dos años en evitación de que puedan sustraerse a la acción de la justicia, y para el caso de que fuese recurrida se dará cuenta para acordar lo procedente, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de los autos de insolvencia, que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Acordándose el comiso de la droga intervenida, dinero y joyas y comuníquese esta resolución a la Dirección General de la Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por la acusada Encarna , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Encarna , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Se interpone al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, en lo referente al principio de presunción de inocencia. Breve extracto de su contenido: Se considera que no existe prueba de cargo, directa ni indirecta, contra Encarna suficiente para fundamentar su condena, pues no está probado que poseyera la droga aprehendida, ni que realizara ninguna operación de venta.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se adhirió al motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de noviembre de
1.997.
El motivo único del recurso interpuesto por la acusada Encarna se interpone al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del artículo 24.2 de la C.E., en lo referente al principio de presunción de inocencia. Considera la recurrente no existir prueba suficiente para fundamentar su condena, al no estar probado que poseyera la droga aprehendida, sin que realizara ninguna operación de venta. Es cierto que en la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de los acusados se incautaron cinco papelinas de heroína y de mezcla de ésta con cocaína, encontrándose también algunos objetos o utensilios que el Tribunal relaciona con la preparación de las papelinas. Ello, por sí solo, no puede llevar, con la imprescindible nota de seguridad, a la implicación responsable de Encarna ; y ello en tanto que la sentencia reconoce la condición de consumidor ocasional de Gabriel a la vez que de traficante, por cuya razón es objeto de condena. Respecto a que la acusada efectuase operaciones de venta sólo existe la manifestación de Isidro (f. 29) en la que identifica a aquélla por un clisé que se le exhibe como la mujer que le ha vendido una papelina en algunas ocasiones, declaración efectuada ante la Policía y que no es ratificada ante la autoridad judicial, ni tampoco en el plenario al no haberse propuesto tal prueba por el Ministerio Fiscal. Se trata de una declaración prestada en el atestado que no tiene otra significación que la de mera denuncia (artículo 297 de la L.E.Cr.), carente de valor de prueba ante la ausencia de confirmación en forma.
En el atestado se plasman unas aseveraciones de Isidro que los Policías afirman les fueron hechas por aquél, sin que tampoco los agentes policiales ratificasen en el juicio oral los extremos llevados al "actadeclaratoria". En el mejor de los casos nos hallaríamos ante un testimonio de referencia, de cautelar y restringida recepción. La utilización y valoración del testigo de referencia viene reservada a los supuestos excepcionales de imposibilidad efectiva y real de obtención de declaración directa del testigo principal, ya que el reconocimiento de aquélla prevalencia sustrae al Tribunal, atendiendo al principio de inmediación, la audiencia inmediata de quienes habiendo percibido directamente el hecho son los cualificadamente llamados a ofrecer su versión al Tribunal con toda la riqueza de matices que secundara su realización (Cfr. sentencias del T.C. 261/1994, de 3 de octubre, y del T.S. de 14 de diciembre de 1.992). A tenor de la sentencia de 24 de febrero de 1.997, la validez del testigo de referencia viene reiteradamente consolidada por medio de una doctrina constitucional uniforme (sentencias de 21 de diciembre de 1.989, 14 de marzo de
1.994 y de 6 de febrero de 1.995), medio probatorio no obstante "poco recomendable" pues en muchos caso supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a lo que el testigo directo no ha llegado a manifestar en el Plenario. La prueba por referencias no puede en principio desplazar a la prueba directa y, desde luego, no puede nunca sustituir la declaración del testigo o de los testigos principales. De ahí la obligación del Juez de oir a esos testigos directos, si los hubiere, de tal manera que únicamente la imposibilidad de conocer con inmediación la versión de los mismos puede justificar la validez de la referencia.
En cualquier caso ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada en el sentido de que la llamada prueba de reconocimiento o identificación por fotocopias no es sino un método útil para iniciar una investigación policial dirigiéndola contra persona concreta y determinada, pero sin que, por sí sola, sirva de prueba identificadora ya que la L.E.Cr. previene que cuando se dirijan cargos contra una persona sobre cuya identidad se tengan dudas, el único medio identificador autorizado por la ley es el que se contempla en los artículos 368 y siguientes del citado texto legal advertidores de todas las garantías necesarias para asegurar la identidad del delincuente, requiriéndose además la participación de un letrado que represente a la persona que va a ser identificada y que pueda establecer la exigible contradicción en esa fase procedimental (Cfr. sentencias de 14 de marzo de 1.990, 31 de enero y 27 de septiembre de
1.991).
Tampoco puede olvidarse una sólida y conocida doctrina jurisprudencial que ha venido sosteniendo que la convivencia matrimonial y, en general, la convivencia bajo un mismo techo por razón de relaciones familiares cercanas, no implica, por sí sola, coautoría en el tráfico de drogas. La suposición de una posición de garante entre aquéllos no cuenta con respaldo legal, pues, normalmente, en estos delitos, el cumplimiento del deber se superpondría con una obligación de denunciar que el ordenamiento jurídico no quiere imponer a los cónyuges. Prueba de ello es, entre otras disposiciones, los artículos 18 del C.P. de
1.973 y 534 del vigente de 1.995, que excluyen la aplicación del delito de encubrimiento cuando se encubre al cónyuge en las condiciones allí establecidas. Así se ha considerado en diversas sentencias, entre ellas las de 4 de diciembre de 1.991, 17 de enero de 1.992 y 13 de octubre de 1.994. Es muy frecuente -se dice en la sentencia de 20 de marzo de 1.993- el caso de condenar por el delito de tráfico de drogas respecto de marido y mujer, en el supuesto de matrimonios, y de hombre y mujer en el caso de parejas más o menos estables. En un Derecho penal de culpabilidad (artículo 1º del C.P.), bajo la fuerza de los principios constitucionales, no puede admitirse ningún tipo de presunciones de participación. No es correcto ni ortodoxo en forma alguna atribuir al hombre el tráfico por el hecho de llevarlo a cabo la mujer o viceversa, por la circunstancia de la convivencia de ambos en el mismo piso o vivienda y el conocimiento que uno de ellos tenga del tráfico que realiza el otro. No pudiéndose, por ello, atribuir la posesión de la droga para su venta o el tráfico de la misma indiscriminadamente a los dos.
En consecuencia, se impone la estimación del motivo.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional, con estimación de su único motivo, interpuesto por la acusada Encarna ; y em su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 12 de diciembre de 1.996, en causa seguida contra la misma y otros, por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosSEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, con el número 7357 de 1.995, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, por delito contra la salud pública contra los acusados Gabriel , nacido en Almería el 10 de noviembre de 1.960, vecino de Málaga, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM000 , con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Jose María y de Constanza , de estado soltero, de profesión artista, con instrucción, con antecedentes penales, de mala conducta, de ignorada solvencia y en prisión provisional, desde el día 18 de diciembre de 1.995; contra Encarna , nacida el 22 de abril de 1.973, natural y vecina de Málaga, con el mismo domicilio que el anterior, con D.N.I. que no consta, hija de Jorge y Gabriela , convive con el anterior inculpado, con instrucción, sin antecedentes penales, de mala conducta, declarada insolvente y en libertad provisional, de la que estuvo privada por esta causa desde el 18 hasta el 20 de diciembre de 1.995 y contra Cosme , nacido en Antequera el día 25 de julio de
1.971, vecino de Málaga, con domicilio en DIRECCION000 , Carril del Ladrillo, con D.N.I. que no consta, hijo de Everardo y de Remedios , sin profesión conocida, con instrucción, con antecedentes penales no computables a efectos agravatorios, de mala conducta, declarado insolvente y en prisión provisional, por esta causa desde el día 18 de diciembre de 1.995, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 12 de diciembre de 1.996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose María Soto Nieto, hace constar lo siguiente:
Procede dar por reproducidos e incorporados al presente los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala; con excepción de la referencia efectuada a la acusada Encarna , respecto de la que no consta que facilitara papelinas de heroína a terceros adquirentes.
Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.
Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de Derecho primero al quinto de la sentencia de instancia, exceptuando las referencias que contienen en relación con la acusada Encarna , al no darse por probada actuación alguna de la misma subsumible en las previsiones del artículo 344 del Código Penal.
Procede, en consecuencia, decretar la absolución de la misma, con declaración de oficio de las costas causadas.
III.
Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Encarna del delito contra la salud pública de que se le acusaba, con declaración de oficio de las costas causadas. Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen adoptado en los respectivos ramos.
Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose María Soto Nieto, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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