STS, 20 de Mayo de 1993
| Ponente | ENRIQUE RUIZ VADILLO |
| Número de Recurso | 3773/1991 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña que condenó a la acusada Virginia por un delito de malversación de caudales y la absolvió de otro de falsificación de sello, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y, como recurrido, la acusada y estando dichos recurrente y recurrida representados, respectivamente, por las Procuradoras Sra. Ruiz de Velasco y Sra. Amasio Díaz.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de La Coruña incoó Procedimiento Abreviado con el número 96 de 1990 contra Virginia y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 21 de octubre de 1991, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Declaramos probado que la acusada Virginia -nacida el 13 de marzo de 1948 y sin antecedentes penales- funcionaria del Cuerpo Administrativo de la Administración de la Seguridad Social con destino como Jefe de Equipo en la Sección de Elaboración y Seguimiento presupuestario de la Dirección Provincial del Instituto Nacinal de la Seguridad Social, desde julio de 1988 hasta el 1 de noviembre de 1989, en que se incorporó a su nuevo puesto de trabajo de Jefe de Negociado Tipo IV en la Agencia Urbana de La Coruña, del que había toma de posesión el 22 de julio de 1989 pero continuando adscrita a la mentada Sección, desempeñando misión de realizar todos los trámites necesarios para el pago de prestaciones a beneficiarios que en su día resultaran impagados, previa fiscalización de los mismos por parte de la intervención y por el importe de los cuales se emitía por la Sección un cheuqe al portador contra la cuenta que la Tesorería Territorial tiene en la Caja de Ahorros de Galicia, cheque que en unión de la relación de beneficiarios es presentado al interventor, quien lo avala junto con el director provincial o sustituto. Una vez cumplidos los citados trámites la acusada se trasladaba a la Agencia Urbana nº NUM000 de la mentada entidad bancaria, donde debería efectuar transferencias y giros conforme a las relaciones y en ocasiones dinero en metálico por otros conceptos no incluidos en las relaciones: y por ello, canjeaba el cheque por una conexión en base a la cual efectuaba las transferencias a los pensionistas incluidos en la relación por un cheque interpostal con el que después acudía a las oficinas de Correos y realizaba los giros postales a los beneficiarios incluidos en la relación; cuyos documentos justificativos de las transferencias bancarias y de los giros que tenía que entregar posteriormente para su comprobación y acreditación del pago. Sin embargo, en el periodo comprendido entre el 13 de febrero de 1989 y el 19 de octubre del indicado año, Virginia decidió distribuir a su antojo el dinero que se le confiaba y quedarse con parte del mismo en metálico para utilizarlo como le pareciere. Por ello, si bien presentaba la relación de transferencias en la citada entidad bancaria donde normalmente era sellada, solicitaba la conexión por un importe inferior al que figuraba en la relación y efectuaba las transferencias a quien le interesaba, quedándose con el dinero sobrante así como aquel otroque, para otra clase de gastos tenía que serle entregado en metálico. Solicitaba igualmente que un cheque interpostal que coincidía con el importe de la relación de aquellas cantidades que deberían ser giradas, los pensionistas incluidos en la relación; y si bien presentaba el listado en Correos en la fecha del cheque interpostal y era sellado sin embargo muchos de los giros eran formalizados en fechas posteriores e incluso alguno anterior a los de la presentación del listado. De ese modo la acusada consiguió tener en su poder, para aplicar a los intereses o atenciones que tuvo por conveniente en el indicado periodo de tiempo, importantes sumas de dinero que llegaron a alcanzar la cifra de 2.010.241 pesetas el 19 de mayo de 1989, y 1.461.890 pesetas el 2 de octubre del mismo año, si bien mediante dos transferencias bancarias realizadas los días 27, 29 de mayo de 1989 y diversos giros efectuados entre el 20 de noviembre, 10 de febrero, devolvió todo el dinero acumulado en la forma indicada. Asimismo el 16 de mayo de 1989 efectuó con cargo a un cheque al portador de la misma fecha, una transferencia por importe de 948.000 pesetas a favor de Víctor , quien no sólo no estaba incluido en la relación de transferencias de aquel día, sino que ni siquiera era pensionista, y cuya transferencia tenía, al parecer, como finaidad el abono de un préstamo; no constando de qué modo se repuso dicha cantidad. Por último, en el mes de febrero de 1990, al detectarse determinadas irregularidades en la oficina, se requirió por sus superiores a Virginia para que aportase relación de las libranzas de determinados giros y como manifestase haberlas extraviado, de le pidió que consiguiese una certificación de la Oficina de Correos, aportando las fotocopias obrantes, los folios 102 a 106 de la causa, figurando en la última de ellas un sello que no es oficial de Correos".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO
Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Virginia del delito de falsificación de sello y la debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS como autora de un delito de malversación de caudales con la concurrencia de circunstancia atenuante cualificada de arrepentimiento a la pena de SEIS MESES Y UN DIA de SUSPENSION con las accesorias y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales. Dedúzcase testimonio de los particulares plasmados en el apartado tercero del fundamento de derecho primero. Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la adevertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la acusación particular del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que la sentencia recurrida incurre en inaplicación del artículo 69 bis del Código Penal, que se refiere al delito continuado, en relación con el artículo 396 del mismo texto legal.
Se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que la sentencia recurrida aplica indebidamente el artículo 9.9 del Código Penal en relación con el 61.5 del mismo texto legal. Tercero.- Se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender infringido el artículo 396 del Código Penal en relación con el 69 bis del citado texto.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 19 de mayo de 1993, con la asistencia de la Letrada recurrente Dª Celia Bellón Blasco quien informó en apoyo de su recurso de formalización y solició que se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Ministerio Fiscal impugnó los motivos del recurso y solicitó que la sentencia fuera mantenida por ser ajustada a derecho.
Se formula, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que la sentencia recurrida incurre en inaplicación del artículo 69 bis del Código Penal que se refiere al delito continuado en relación con el artículo 396 del mismo texto legal.La sentencia de instancia da como probado que la procesada, desde julio de 1988 al 1 de noviembre de 1989, actuó como Jefe de Equipo en la Sección de Colaboración y Seguimiento Presupuestario de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en el periodo comprendido entre el 13 de febrero de 1989 y el 19 de octubre del mismo año, llevó a cabo las operaciones que han sido calificadas como delito de malversación de caudales públicos del artículo 396, párrafo primero, inciso 2 del Código Penal.
Antes de cualquier otra consideración, hay que poner de relieve lo siguiente: en el delito continuado ha de imponerse la pena señalada en cuanquiera de sus grados para la infraccción más grave, que podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior y, si se tratare de infracciones contra el patrimonio (de cuya naturaleza participa el delito de malversación, además del plus importante que significa la deslealtad grave de autoridad o funcionario), se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, imponiendose la pena superior en grado-escala en la extensión que se estime conveniente (grado-intensidad) si el hecho reviste notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. Por ello, la determinación de este requisito, que es, en principio, de apreciación discrecional del Tribunal de instancia, no puede revisarse en casación y, por consiguiente, ningún efecto práctico produciría la apreciación de la modalidad agravada en perjuicio de la acusada, que es lo que se pretende por la acusación particular.
Pero es que, además, las circunstancias de notoria gravedad y perjuicio a una generalidad de personas, como con acierto dice el Ministerio Fiscal, no aparecen suficientemente acreditadas, de tal manera que, si por vía de hipótesis se entendiera que en efecto existe el delito continuado, la pena seguiría siendo la misma, lo que privaría de eficacia al recurso cuya desestimación procede.
Se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que la sentencia recurrida aplica indebidamente el artículo 9.9 del Código Penal en relación con el artículo 61.5 del mismo texto legal.
El Tribunal de instancia lo que aplica realmente es el número 10 del artículo 9 del Código Penal al decir que concurre la atenuante muy cualificada, por analogía, del arrepentimiento espontáneo incompleto (artículo 9.9 del Código Penal) en base a que la acusada pagó todo antes de incoarse el procedimiento y el escaso daño o entorpecimiento de la función pública.
Conforme a la moderna jurisprudencia de esta Sala, no es ya necesario acreditar el "pesar del autor por haber obrado mal", exigencia impropia del derecho penal actual, sino que basta el acreditamiento de haberse producido alguno de los comportamientos que el propio Código Penal establece.
La razón de ser de la atenuación, puede encontrarse en una pluralidad de justificaciones, entre ellas algunas de Política criminal, teniendo en cuenta que es bueno para la sociedad, y para los perjudicados, que el daño quede resarcido, como en este caso ha sucedido, con una devolución íntegra de las cantidades apropiadas y denota, al mismo tiempo, una personalidad más conforme a la idea de rehabilitación que de esta manera se puede iniciar en el instante mismo de acabado de cometer el delito, o inmediatamente después.
Ahora bien, es claro que cuando el legislador incorpora a un precepto una circunstancia determinante de valoración específica, no es posible que la misma vuelva a ser considerada a efectos penológicos, salvo cuando los perfiles de una u otra situación ofrezcan características específicas y diferenciadoras.
En este caso la sentencia de instancia aplica el artículo 396, párrafo primero, inciso 2º del Código Penal, es decir, contempla la situación del funcionario que retiene las cantidades puestas a su cargo, sin resultar daño o entorpecimiento del servicio público, con lo que, si después de verificada esta calificación, se aplica la atenuante de arrepentimiento, se estará quebrantando el artículo 59 del Código Penal, habida cuenta de que en la conducta de la acusada no se da ninguna otra actuación -fuera del reintegro- que pudiera justificar, excepcionalmente, la aplicación de la citada atenuante.
Ahora bien, la pena no fue correctamente aplicada puesto que, frente a la apreciación de tal circunstancia, que no debió tomarse en consideración, como ya queda dicho, se impuso la pena de suspensión cuando en tal supuesto debió aplicarse la multa que es la última de las penas de todas las escalas, conforme al artículo 74 en relación con el 73, escala número 3, por lo que, aun estimando el motivo, ha de permanecer la pena impuesta.
Así las cosas, es evidente que el Tribunal de instancia no actuó bien y que el motivo debe estimarse.TERCERO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción del artículo 386 del Código Penal en relación con el 69 bis del citado texto legal.
El desarrollo del motivo viene a ser ya una especie de resumen de los anteriores. Nadie pone en duda la gravedad de estos hechos, en absoluto, al contrario, en ella está comprendida la exigencia de un mínimo de ética para quienes administran la cosa pública, mayor cuanto més sea la categoría de la persona, pero, una vez dicho esto, en respuesta a las consideraciones acertadas que se exponen, hay que señalar que, atendidos los hechos probados y las circunstancias concurrentes ya reseñadas, la sentencia de instancia fue correcta, salvo lo ya expresado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña de fecha 21 de octubre de 1991 en causa seguida a Virginia por delito de malversación de caudales públicos, que casamos y anulamos con declaración de las costas de oficio. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de La Coruña, con el número 96 de 1990 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito de malversación de caudales públicos contra la procesada Virginia y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 21 de octubre de 1991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña.
UNICO.- Lo mismo, salvo en lo que afecta a la circunstancia de arrepentimiento espontáneo, respecto a la cual han de integrarse las consideraciones correspondientes de la sentencia de casación.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
QUE DEBEMOS MANTENER Y MANTENEMOS la absolución a la acusada Virginia del delito de falsificación de sello y las DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, como autora del delito de malversación de caudales púlicos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE meses de suspensión, accesorias y privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, manteniéndose los demás extremos no modificados por esta segunda sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Toledo 73/2010, 9 de Marzo de 2010
...eficacia jurídica, como se refleja, entre otras, en la S. AP. Toledo, Sec. 2ª, de 14.2.1999; y las STS. de 18.1.1990, 5.3.1991, 30.12.1992, 20.5.1993, 16.2.1996, y 16.2.1998 ), y además por así acreditar esa realidad temporal el informe fotográfico que se incorpora con la demanda y que de c......