STS, 5 de Junio de 1993

Ponente:JOAQUIN MARTIN CANIVELL
Número de Recurso:1597/1991
Fecha de Resolución: 5 de Junio de 1993
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de mil novecientos noventa y tres.

En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular, Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, que absolvió a los acusados Benjamín , Carlos Miguel , Lucas y Domingo , de los delitos de cohecho pasivo propio en concurso con el delito de prevaricación y del delito de prostitución, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y siendo Ponente para este acto el Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo parte como recurrido el Ministerio Fiscal y los acusados Carlos Miguel representado por el Procurador Sr. D. Manuel Ogando Cañizares, así como los acusados Benjamín , Lucas y Domingo , representados por el Procuradore Sr. Torres Bellota, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. José Carbajo Membibre.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Alzira, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 12 de 1989, contra Carlos Miguel y tres más, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que, con fecha diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    " HECHOS PROBADOS .- PRIMERO : El acusado Benjamín mayor de edad y carente de antecedentes penales, siendo DIRECCION000 del Cuerpo Nacional de Policía con destino en la Comisaría de DIRECCION001 , en el ejercicio de sus funciones, durante los años 1986 y 1987, con una frecuencia al menos semanal, visitaba el Club denominado " DIRECCION003 ", sito a la altura del km. NUM000 de la carretera comarcal 3320 -Silla a Xátiva- termino municipal de DIRECCION004 (Valencia), con objeto de controlar la identidad de las numerosas camareras que allí prestaban servicio y verificar si alguna de ellas se encontraba reclamada policial o judicialmente.- SEGUNDO : El mencionado Club " DIRECCION003 " está dotado de una barra americana ubicada en la planta baja y de diversas habitaciones en la planta alta, dotadas de camas, lavabo y bidets. Su licencia fiscal figura a nombre de la entidad DIRECCION002 S.A., sin que se haya averiguado el nombre de sus socios integrantes. En el impuesto de gastos suntuarios conforme al padrón del Ayuntamiento de DIRECCION004 figura como titular el acusado Carlos Miguel , mayor de edad y carente de antecedentes penales, quien presta servicio en el mismo como jefe de mantenimiento y decoración, haciéndolo como jefe de personal Carlos Miguel , siendo arrendatario del negocio desde marzo de 1987 Hugo . No se ha comprobado que en las intalaciones del Club las camareras tuvieran, mediante precio, trato sexual con los clientes.- TERCERO .- En 7 de diciembre de 1987, el acusado Benjamín recibió en la cafetería Velázquez de DIRECCION001 , del también acusado Carlos Miguel , ocho décimos de lotería para el sorteo del 22 de diciembre (extraordinario de Navidad) por valor cada uno de ellos de 2.500 pesetas, que procedió a dividir en participaciones individuales entre los 18 funcionarios del antiguo Cuerpo Superior de Policía con destino en la Comisaría de DIRECCION001 , si bien fueron devueltos al donante -quedandosin efecto las participaciones- antes del sorteo, en cumplimiento de las órdenes dadas por el Comisario Jefe.- CUARTO .- Los acusados Lucas y Domingo , mayores de edad, carentes de antecedentes penales, como DIRECCION005 el primero e DIRECCION000 el segundo, con destino en la Comisaría de Policía de DIRECCION001 , en 15 de Julio de 1985 y 10 de septiembre de 1985, evacuaron sendos informes solicitados por el Juzgado de Instrucción de Alzira en D.P. 956/85, sobre el Club " DIRECCION003 ", personal y actividades en él desarrolladas, haciendo constar sus fuertes sospechas de que se había ejercido y se ejercía la prostitución, pero precisando que no se había obtenido prueba alguna de ello, a pesar de lo cual no consta que el Juzgado, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, hubiera ordenado la práctica de ninguna investigación complementaria, ni que la hubieren dejado de cumplimentar los acusados. " .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLAMOS .- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Benjamín de los delitos de cohecho pasivo propio en concurso con el delito de prevaricación, y del delito relativo a la prostitución de que le imputaban el Ministerio Fiscal y el actor popular en esta causa, declarando de oficio las dos sextas partes de las costas causadas. Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos Miguel de los delitos de cohecho activo y relativo a la prostitución de que le acusaban el Ministerio Fiscal y el actor popular en esta causa, declarando de oficio las dos sextas partes de las costas causadas. Y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Lucas del delito de prevaricación que le imputaban las acusaciones pública y popular en esta causa, declarando de oficio una sexta parte de las costas causadas. Y, finalmente, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Domingo del delito de prevaricación que el imputan las acusaciones pública y popular en esta causa, declarando de oficio una sexta parte de las costas causadas. Firme que sea esta sentencia cáncelense y déjense sin efecto, cuantas obligaciones, trabas y embargos se hubieren constituido en la causa y en sus piezas o ramos.- Dedúzcase testimonio: a) de los particulares del acta precisos y de la presente resolución para su remisión al Decanato de los Juzgados de Instrucción de Valencia, con objeto de que se depuren las responsabilidades penales en que pueda haber incurrido Hugo por desobediencia o denegación de auxilio; b) del acta del plenario y de la presente resolución, para su remisión al Juzgado de Instrucción Decano de Alzira, al objeto de que se investigue eficazmente y, caso de confirmarse las sospechas, se depuren las responsabilidades penales que se deriven de tal investigación en cuanto a la propiedad, personal directivo y colaborador del referido Club; y c) de la presente resolución, al objeto de su remisión al Ilmo. Sr. Jefe Superior de Policía de Valencia, en cuanto hubiere adquirido firmeza. " .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el acusador particular, Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusador particular, Jesús , se basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE LEY .- MOTIVO PRIMERO : Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que los hechos que se declaran probados se ha infringido precepto penal de carácter sustantivo como es el que tipifica el Código Penal como delito de cohecho al amparo del artículo 390 y demás concordantes.- MOTIVO SEGUNDO : Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al absolver a los señores Benjamín , Lucas y Domingo del delito de prevaricación a tenor de lo prescrito en el artículo 359 y demás concordantes del Código Penal.- MOTIVO TERCERO :

    Al amparo del número 2º del artículo 849 al haber existido por parte del Tribunal Sentenciador error en la apreciación de la prueba basada toda ella en documentos que obran en autos y que demuestran de una forma inequívoca el mencionado error del Juzgador sin que por ello resulte contradichos por otros elementos probatorios.- 5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos, para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 25 de Mayo de 1.993; con la asistencia de la Letrada Sra. Dña. Nuria Sancho Tella Bertames en representación del recurrente D. Jesús , que mantuvo su recurso y la asistencia del Letrado Sr. D. José Luís Pérez de los Cobos y del Letrado Sr. D. Ramón Martín Calderón en representación de los acusados recurridos, que impugnaron el recurso.

    El Ministerio Fiscal, se instruyó del recurso, y lo impugnó.

  6. - El Excmo. Sr. Presidente dá cuenta del cambio de Ponente en el presente rollo sin que el Ministerio Fiscal, recurrente y demás partes se opongan a ello, siendo sustituído el Excmo. Sr. D. GregorioGarcía Ancos, por el Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con carácter previo, y antes de entrar a conocer del recurso interpuesto por el representante de la acción popular, hemos de indicar que su legitimación activa para formular tal recurso ha de ser aceptada en cuanto se la consideró como parte en la instancia y, por ende, con posibilidades ahora de impugnar la sentencia dictada por el Tribunal "a quo". Sin embargo, también se ha de destacar, aunque sólo sea a efectos de doctrina procesal, que la personalidad exigida para ser parte en un proceso penal, ha de medirse con el máximo cuidado en aquellos supuestos, como el presente, en los que con el simple enunciado de ejercer una "acción popular" ya se puede tener derecho a una intervención inmediata en el proceso, sin haber demostrado previamente su interés directo en la cuestión, y sin que pueda servir de sustento a ese interés (y este es el caso) la defensa genérica de la moral pública, cuando tal defensa viene encomendada, por ley, a una institución del Estado como es, paradigmáticamente, el Ministerio Fiscal, cuyas pretensiones, dada su imparcialidad, están destinadas "ope legis" y con un carácter lógico, a defender a la sociedad en su conjunto, a través o por impulso del principio de legalidad. Y es que una cosa es que todo ciudadano, bién individualmente o de forma asociada, tenga, no sólo derecho, sino incluso obligación de denunciar hechos que entienda como constitutivos de uno o varios delitos, y otra cosa muy diferente es que, en base a esa simple denuncia, ya se le tenga que considerar como parte en un proceso, máxime cuando tal denuncia, en el fondo, atañe a cuestión tan genérica como es el de la prostitución, que a todo ciudadano puede afectar en un sentido individual familiar e, incluso, social, pero del que nadie, debe servirse, fuera de las instituciones públicas, para defender un concepto tan discutido y discutible como es el de la moral social, so pena de que con ello, insistimos, se acceda a dar competencia procesal a grupos de personas que, sin tener interés directo en la cuestión concreta, lo único que pretenden es imponer sus reglas (subrayamos el posesivo) de moralidad.

Insistimos, es necesario medir muy cuidadosamente en cualquier supuesto, no sólo en el enjuiciado, el tratamiento que, desde el punto de vista adjetivo, deba darse a la llamada "acción popular", pués aunque constituya un derecho constitucionalmente establecido, su concepto no puede ser interpretado de forma tan amplia que desemboque necesariamente, como de hecho se está comprobando, en convertir al simple denunciante en una parte acusadora en el proceso, con las posibilidades dialécticas que ello supone, tanto en la instancia, como en la casación. (Se podría contrargumentar que esa limitación de accionar penalmente viene impuesta por la necesidad previa de presentar una garantía dineraria que ha de ser exigida por los Tribunales, pero, de todos es sabido que, en la práctica, esa garantía exigible es más ficticia que real, en cuanto que su cuantía es siempre simbólica ante el temor de posibles indefensiones).

SEGUNDO

El primer motivo de casación, con sede procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento, se fundamenta sustantivamente, por falta de aplicación, en el artículo 390 y concordantes del Código Penal, en cuanto aquel tipifica el delito de cohecho. Este motivo se refiere exclusivamente a los encausados, Benjamín , como sujeto pasivo del presunto delito, y a Carlos Miguel , como sujeto activo del mismo.

No cabe duda que con arreglo a los hechos que la sentencia declara como probados, a los que nos hemos necesariamente de atener dada la vía casacional empleada, es cierto que Carlos Miguel entregó a Benjamín ocho décimos de la Lotería Nacional para el sorteo que se habría de celebrar el 22 de Diciembre de 1.987, por un valor de 2.500 pts. cada décimo, que fueron repartidos en participaciones, pero devueltos al "donante" antes de celebrarse el referido sorteo.

Ello nos demuestra dos cosas: que esa especie de "dacción en pago" para evitar la denuncia e intervención policial por el presunto delito de prostitución, carece de todo contenido en cuanto que la propia sentencia excluye, según después veremos, la existencia de tal delito. En segundo término, es muy difícil, por no decir imposible, incluir la acción denunciada dentro del concepto de cohecho del referido artículo 390, y ello debido, de una parte, a la mínima consideración valorativa que pueda aplicarse a la donación u obsequio que se efectuó, y, de otra, a la circunstancia, muy importante, de que esa especie de regalo no pudo tener consecuencias de clase alguna al ser rechazado por sus destinatarios antes de que, aún con carácter aleatorio, pudiera producir efectos beneficiosos a sus respectivos patrimonios.

Este primer motivo, por lo brevemente razonado, debe ser desestimado.

TERCERO

También al amparo adjetivo del número 1º del artículo 849 se alega el segundo de los motivos que hace referencia al delito de prevaricación que se tipifica en el artículo 359 del Código Penal.Este motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase procesal de instrucción con arreglo a lo dispuesto en el artículo 884.3º de la Ley Rituaria, ya que el contenido de su escrito de formalización nos muestra claramente que con tal alegación lo único que se pretende es conculcar, transformándolos en su propio beneficio, los hechos que la sentencia recurrida declara como probados. Así, por ejemplo, ese escrito del recurso se refiere, con independencia del texto narrativo, a " las sucesivas e innumerables denuncias presentadas en la Comisaría de Policía contra el Club " DIRECCION003 " como prostíbulo público", y también, se añade, al margen de lo que se declara probado, que las infracciones denunciadas se desprenden "de toda la instrucción sumarial y de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por diversos testigos... " .

Hacer tales alegaciones en un recurso de casación, cuando se emplea la vía del artículo 849.1º, es desconocer su verdadera naturaleza y tratar de transformar este recurso en una segunda instancia, dialéctica que, sin más, debe ser rechazada de plano.

Este segundo motivo que, según hemos dicho, debió ser causa de inadmisión, deviene ahora, en este trámite de sentencia, en causa de desestimación.

CUARTO

La última alegación (tercer motivo) se basa en un pretendido error de hecho en la apreciación de la prueba del número 2º del artículo 849, error que tiene su sede en documentos tales como informes de la Guardia Civil y de la Policía Municipal de DIRECCION004 demostrativos de que en el local llamado " DIRECCION003 " se ejercía la prostitución.

Amén de que es dudoso la naturaleza jurídica de documentos de esos informes a estos efectos casacionales, ya que más bién se trata de simples actos documentados, la realidad es que ellos solos, por si y ante si, no nos muestran la real certeza de que en ese local se ejerciera la prostitución en el sentido que el Código Penal requiere al efecto y con los requisitos que impone el artículo 452 bis d) de ese texto, pués, frente a tales informes, existen diligencias probatorias que se llevaron a cabo en su momento procesal oportuno que nos muestran lo al menos dudoso de esa acción delictiva, dudas que fueron aceptadas, en uso legítimo de su competencia, por la Sala de instancia para exonerar de responsabilidad al inculpado. Es decir, frente a esas pretendidas pruebas demostrativas del alegado error de hecho, existen otras múltiples que le hacen decaer o quebrar.

El tercer motivo debe ser también desestimado.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley, interpuesto por la acusación particular Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y uno, en causa seguida contra los acusados Benjamín y tres más, por delito de cohecho, prevaricación y relativo a la prostitución.

Condenamos a dicho recurrente, al pago de las costas y a la pérdida del depósito que constituyó en su día, al que se le dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.