STS, 13 de Diciembre de 1994
| Ponente | ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| Número de Recurso | 1521/1994 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Fermín contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª) que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Alvarez Real, y el recurrido Comercial y Distribución Internacional de Videopelículas, S.A., representado por el Procurador Sr. Díaz Zorita Canto.
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- El Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid instruyó sumario con el número 31 de 1.988 contra Fermín , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª) que, con fecha 15 de Marzo de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que el procesado Fermín mayor de edad, sin antecedentes penales, comenzó a trabajar en
1.984 en la Entidad Comercial y Distribución Internacional de Videopelículas, S.A.; y más tarde, en 1.985, en la Sociedad Naiff, S.A., siendo, en ambas empresas uno de los delegados de ventas que operaba en la zona de Madrid y provincias limítrofes.
Su función consistía en vender películas de vídeo producidas por Izaro Film en los establecimientos de video-club. Y los cheques a nombre de la empresa o el dinero que recibía como pago debía entregarlo, junto con el albarán de pedido, diariamente en el departamento de caja de la sociedad. En este departamento los citados documentos se anotaban en el libro correspondiente, y se obtenía la certeza del cobro de los cheques para posteriormente hacer la entrega de la mercadería.
Sin embargo, el procesado Fermín en ambas compañías realizó su cometido de distinta manera a la indicada a fin de dar satisfacción a los deseos económicos que le guiaban.
El procesado, en unas ocasiones, al recibir un pedido por parte de un cliente le exigía a éste el pago inmediato, y si era posible en metálico, con el argumento de que de ese modo obtendría un descuento sobre el precio. Una vez que recibía el dinero, o el cheque, en ambos casos los ingresaba en una cuenta corriente personal, y en la empresa, el procesado, daba una copia del pedido en la que añadía la frase "pagará a la entrega de la mercancía". Para que no se descubriera esta situación, el procesado aprovechando la gran amistad que tenía con los dueños de la empresa, y las horas de descanso del personal de las oficinas, en especial la hora de la comida, se introducía en los despachos y cogía la copiadel pedido y de la factura que en relación a ese pedido confeccionaba la empresa, con lo que hacía desaparecer cualquier control sobre esa operación en concreto.
En otras ocasiones, el procesado, tras recibir un pedido exigía su pago inmediato, y una vez percibido el dinero se quedaba con él sin ponerlo en manos de la empresa. A su vez, el procesado hacía ese pedido a la empresa pero aumentaba el número de películas solicitadas, y por esa cantidad emitía la empresa la factura y entregaba las películas. Entonces, el procesado entregaba al cliente las realmente pedidas y con las otras las ofrecía a otros clientes a cambio del pago inmediato que una vez recibido guardaba sin entregarlo a la empresa. Más tarde, volvía a introducirse en los despachos y oficinas para hacer desaparecer de todo control los pedidos y facturas.
En total, el procesado logró obtener en su provecho, de un lado la suma de 2.283.629 ptas. que eran de la entidad Comercial y Distribución Internacional de Videopelículas, S.A., y de otro lado la cantidad de
16.190.867 ptas. que pertenecían a la Sociedad Naiff, S.A.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS:
"Que debemos condenar y condenamos al procesado Fermín como responsable en concepto de autor penal de un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad en atención al valor de lo defraudado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas incluyendo las de la acusación particular. Y que indemnice a Naiff, S.A. en 16.190.867 ptas. y a Comercial y Distribución Internacional de Videopelículas, S.A. en la suma de 2.283.629 ptas.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.
Aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el Instructor".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, por el procesado Fermín , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concreto el precepto vulnerado es el artículo 24 párrafo segundo de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 529, 7º del Código Penal, en relación con el 535 y 528 del mismo Texto Legal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, le impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 29 de Noviembre de 1.994.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el inicial motivo del recurso del acusado - condenado por un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad, a la pena de 3 años de prisión menor- entiende vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución que proclama la "presunción de inocencia", puesto que no ha existido prueba de cargo suficiente para destruir dicho principio presuntivo y lo considerado probado, sustrato de la condena, se sostiene de forma absolutamente precaria sobre unos indicios insuficientes para abocar en dicho pronunciamiento condenatorio, con olvido de que el informe pericial fué elaborado con los datos suministrados por la acusación particular y de las condiciones en que fué detenido el recurrente y en las que prestó sus declaraciones ante la Guardia Civil y Juzgado de Guardia, sin que sea desdeñable el no reconocimiento de la firma del documento por el que se acredita la lectura de sus derechos al acusado y, por fin, que la prueba testifical estuvo constituida por los socios de lasentidades comerciales, acusadores particulares, o por personas vinculadas a ellas por relaciones laborales.
Como reiteradamente sostiene esta Sala, ha de entenderse salvaguardado el principio de "presunción de inocencia" (o "verdad interina de inculpabilidad") cuando el Tribunal Provincial, en las apreciaciones y valoraciones llevadas a cabo en su sentencia, dispone de una actividad probatoria mínima, pero suficiente, razonablemente de cargo y revestida de todas las garantías procesales y constitucionales que la legitimen y de las que pueda obtener, en conciencia y conforme a la soberana facultad que le concede el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, su íntima convicción, logrando así un grado de certeza de lo ocurrido que, al menos, supere la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud y que posteriormente plasma en el relato descriptivo, como base y punto de partida de calificación de los hechos en él narrados y subsiguiente fallo.
La misión encomendada a esta Sala, cuando ante la misma se alega el conculcamiento del principio presuntivo a que nos venimos refiriendo, no es otra que comprobar si en lo actuado existe prueba de cargo, regularmente obtenida y eficiente a enervar la pristina "verdad interina de inculpabilidad", nunca a realizar un nuevo juicio axiológico sobre los medios probatorios obrantes en la causa, que implicaría la conversión del remedio extraordinario de casación en un simple recurso apelatorio, con invasión así de la facultad que legal (artículo 741 de la Ordenanza Procesal Penal) y constitucionalmente (artículo 117.3 de nuestro Texto Fundamental), en exclusiva compete al juzgador de instancia.
Partiendo de dicha perspectiva, al iniciar el análisis de la censura, puede anticiparse que la misma se encuentra abocada a su rechazo dada la existencia de actividad probatoria de signo inculpatorio, eficiente a destruir la presunción denunciada como vulnerada, como pone de relieve la simple lectura del desarrollo del motivo casacional, y así procede resaltar que la denuncia que se hace por el impugnante de violación de derechos fundamentales, no son más que simples alegaciones carentes de base alguna en las actuaciones.
La observación de éstos pone de relieve como al ser instruido el detenido de sus derechos no hizo manifestación sobre la restricción de designar Letrado de su confianza y sin que el mismo pusiera objeción alguna al respecto cuando, asistido de Letrado del turno de oficio, depuso con todas las garantías en las dependencias de la Guardia Civil y en el Juzgado de Guardia.
En dichas declaraciones, el recurrente, reconoció palmaria y contundentemente los hechos objeto de imputación y si bien, ciertamente, en plenario rectificó su posición preprocesal y sumarial y los negó, ello no conlleva, desde luego, que tan sólo deba tenerse en cuenta su último dicho, pués como es harto conocido el Tribunal de instancia puede ponderar y valorar unas y otras manifestaciones y conceder mayor verosimilitud y credibilidad a unas que a otras.
Igualmente, procede resaltar con relación al medio testimonial que la vinculación de las personas deponentes con las sociedades perjudicadas, circunstancia lógica dada la naturaleza y dinámica comisiva del ilícito, no quita validez y credibilidad a sus manifestaciones, objeto de valoración por el órgano jurisdiccional de instancia bajo el juego de los principio de "inmediación" y "contradicción", lo que, al fin y a la postre, resultó confirmado plenamente por el informe pericial.
En conclusión, existe amplia actividad probatoria de cargo, obtenida regularmente y suficiente a quebrantar la "presunción de inocencia", vanamente denunciada como infringida.
El motivo pués, debe ser desestimado.
Con sede procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley adjetiva antes citada, el motivo 2º de la impugnación, alega vulneración, por aplicación indebida, del artículo 529.7 del Código Penal, en relación con los 535 y 528 del mismo cuerpo legal, ya que -dice el recurso- si la cantidad defraudada por sí misma permitiría elevar la pena a prisión menor, ya no es posible aplicar ésta en su segundo grado, porque estaríamos valorando incorrecta y excesivamente dos veces la circunstancia 7ª del artículo 529, que es lo que ha hecho la Audiencia y todo ello sin tener en cuenta las circunstancias subjetivas del acusado.
El artículo 535 del Código Penal contempla el delito de apropiación indebida, por el que viene condenado en la instancia el recurrente, sancionando el ilícito con las penas señaladas en el artículo 528. Este determina y fija como pena "base" de la infracción la de "arresto mayor", elevada a la de "prisión menor" cuando concurrieren dos o más circunstancias de las expresadas en el artículo siguiente (529) o "una muy cualificada".
En la sentencia hoy puesta en tela de juicio, en su fundamento jurídico 1º, se declara la concurrenciadel subtipo agravado previsto en el número 7º del artículo 529 del Código Penal, dado que la cantidad defraudada supera los 18 millones de pesetas y según la doctrina de esta Sala (cita la S. de 22 de Febrero de 1.993) la especial gravedad debe situarse en cantidades cercanas a los 4 a 6 millones, y en el fallo se impone al recurrente la pena de 3 años de prisión menor, esto es la pena correspondiente en el grado medio, legalmente correcta por juego del artículo 61.4 del Código Penal e inconcurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, sin que a ello se oponga el que el Ministerio Fiscal postulara la pena de 1 año de prisión menor, inferior a la impuesta por el sentenciador, ya que no obsta a la vigencia del principio acusatorio el que "el juzgador pueda imponer la pena en medida distinta a la solicitada por el Ministerio Fiscal siempre que lo haga (como en el supuesto acaece) dentro de los límties fijados en la Ley para el delito objeto de acusación... no existiendo impedimento al estar reservada al Tribunal sentenciador la función individualizadora de las penas", como dice la S. de 18 de Abril de 1.994 y las que en la misma se citan de 6 de Julio y 11 de Noviembre de 1.991, 22 de Enero y 15 de Octubre de 1.992 y 4 de Marzo de 1.993.
La imposición correcta, cual queda dicho, de la pena al recurrente, dejaría vacio de practicidad cualquier alegación que pudiera efectuarse respecto de la aplicación del artículo 69 bis del Código Penal, a la que no se alude en la crítica casacional.
Siguiendo en el discurso, procede resaltar la falta de acierto en la afirmación que se hace en el motivo de que se ha tenido en cuenta dos veces la repetida circunstancia agravatoria, quedando así por discernir si es procedente o no su aplicación como circunstancia "muy calificada", debiendo decir al respecto que la expresión legal "especial gravedad" supone un concepto jurídico que el legislador incorpora con carácter de elemento "normativo" del "subtipo", pero ello sin precisar el alcance o límites, que deja en manos del órgano jurisdiccional, para que éste, presidido por criterios de experiencia y acorde con la realidad socioeconómica en la que se halla incurso, ejerza una labor integradora que permita, en todo momento, como dice la S. de 11 de Junio de 1.993, una mejor actualización y operatividad de la figura.
Con la importancia de la fecha en que tuvieron lugar los hechos, dada la progresiva desvalorización de la moneda, debemos de fijar la atención en la doctrina de esta Sala imperante entre los años 1.985 y
1.987 en que se desarrollaron los hechos enjuiciados. En dichas fechas esta Sala entendía que se trataba de "especial gravedad" cuando la cantidad defraudada superaba las 500.000 pesetas, apreciándose como "muy cualificada" cuando dicha cantidad excedía de 1 millón de pesetas. Desde dicha perspectiva, es indudable que el criterio utilizado por el juzgador "a quo" al estimar como "muy cualificada" la cantidad defraudada, concretamente la suma de 18.474.496 oesetas, es correcta en un todo.
El motivo pués, debe ser desestimado y al haber corrido igual suerte el precedentemente analizado, procede el rechazo del recurso en su integridad.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley y precepto constitucional, interpuesto por Fermín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), con fecha 15 de Marzo de 1.994, en causa seguida contra el mismo por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto Hernández Hernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona, 21 de Septiembre de 1998
...para apreciar esta última; " que deba alcanzar una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia" ( STS. 22.09.1990; 13.12.1994 ). Por todo lo expuesto y teniendo en cuenta que la circunstancia atenuante que concurre en la conducta de Eugenio debe traducirse, a efectos peno......