STS, 28 de Octubre de 1992
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 2721/1988 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Pedro Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, que le condenó por delito de encubridor de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Mateo- Sagasta Llopis.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Gijón instruyó sumario con el número 59/85 contra Pedro Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo que, con fecha 23 de abril de 1988, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PROBADOS.- "Se declaran hechos probados que el día 31 de julio de mil novecientos ochenta y cinco entre las catorce y dieciseis horas, se produjo una sustracción en una vivienda sita en la c/ DIRECCION000 de Gijón, donde persona o personas que no han podido ser identificadas, tras penetrar a través de una ventana que se hallaba abierta, sustrajo o sustrajeron unas tres mil pesetas en metálico así como joyas valoradas en sesenta y seis mil cuatrocientas pesetas; seguidamente y en la fecha indicada, el procesado Pedro Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin que conste de autor acreditable ser el mismo autor material de la sustracción, con perfecto conocimiento de la perpetración del hecho y de la ilícita procedencia, vendió en una casa de compraventa de la c/ DIRECCION001 una serie de efectos de los apropiados en el robo, consistentes en una pulsera, una cadena y siete trozos de cadena de oro todo ello, recibiendo a cambio veinte mil pesetas de las que no consta fueran para su beneficio exclusivo; posteriormente y el día dos de Agosto compareció en la misma casa de compraventa para vender más efectos de la indicada procedencia, concretamente unos pendientes y una placa de esclava, que dejó abandonados en el establecimiento sin perfeccionar las ventas huyendo ante la sospecha de que podía llegar la Policía; los referidos efectos, salvo la pulsera, fueron reconocidos por la perjudicada, y tasados pericialmente en DOCe mil pesetas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.-
"Que debemos de condenar y condenamos al procesado Pedro Miguel como criminalmente responsable de un delito ya definido de robo, en concepto de encubridor, y sin la apreciación de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal a la pena de UN MES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena a que en concepto de indemnización civil abone al perjudicado Yolanda en CINCUENTA Y CUATRO MIL PESETAS y al pago de las costas procesales.- Le será de abono para el cumplimiento dedicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, ya especificado en esta resolución.- Y aprobamos, por sus mismos fundamentos y con las reservas que contiene, el auto de insolvencia consultado por el Instructor."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Pedro Miguel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando el motivo siguiente: UNICO.- Se invoca al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., en relación con el art. 24.2 de la Constitución y los arts. 500, 504-1, 505, 506-2, 17 y 54 del C.P.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de octubre de 1992.
En un motivo único se conforma el recurso de casación interpuesto por la representación y defensa del acusado, amparado en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 24.2 de la Constitución y los artículos 17, 54, 500, 504.1, 505 y 506.2 del Código Penal.
Comienza la fundamentación del motivo en que en las actuaciones no se desprende prueba alguna de cargo que logre destruir el principio fundamental de la presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 del Texto fundamental y supranormativo, tanto en lo referido al robo con fuerza en las cosas, como a la propia condición de encubridor en el recurrente.
El anómalo recurso si bien adelanta que no existe prueba alguna de cargo del delito de robo con fuerza en las cosas, ni de la condición de encubridor en el acusado, en las alegaciones pretende atacar la calificación jurídica del apoderamiento que se reputa delito de hurto del art. 514 del Código Penal para después retomar la línea argumental emprendida.
Con independencia que el tema de la calificación jurídica debió de encauzarse por la vía casacional del error iuris del art. 849,1º de la Ordenanza procesal penal y no por esta vía, como un vehículo más de la presunción de inocencia, tampoco presenta prosperabilidad tal alegación jurídica.
No sólo el hecho probado describe el día y hora y el lugar -una vivienda- >, sino que consta así en la instrucción, en la declaración de la perjudicada por el hecho -folios 1 y 21-.
El concepto legal de fuerza en las cosas, determinador del robo, haciendo imposible la aplicación del delito de hurto, no es coincidente con el vulgar, aparece delimitado por el legislador con determinados medios y cualquier otro tipo de fuerza no comprendida en el art. 504 del Código Penal carece de la suficiente entidad para cualificar una sustracción como delito de robo. El legislador ha atendido a la mayor energía criminal desplegada por el delincuente para vencer el obstáculo, al apoderamiento con el dominus ha reforzado la protección de los bienes muebles, bien mediante su destrucción -fractura- o bien por su superación - escalamiento y llaves falsas-.
El escalamiento, primera de las circunstancias expresada en el art. 504,encuentra ya su antecedente en nuestro primer Código Penal, de 1822, que comprendía a efectos del robo como > (art. 726), mientras que ya el texto de 1848 lo definía para calificar el robo con fuerza en las cosas > (art. 421), lo que se repetirá en la reforma de 1850 (art. 431). El Código Penal de 1870 que lo aplicaba en los artículos 521 y 525 en supuestos de robo, lo definía dentro de la Parte General, al tratar de las circunstancias agravantes (art. 10, 21ª) con igual fórmula que en 1850 y otro tanto hacía el de 1928 en su art. 66,9ª, mientras que el texto de 1932 volvió a llevar la tradicional definición a la Parte Especial (art. 497,1ª), desapareciendo ésta, pero conservándose tal circunstancia en el robo con fuerza en las cosas en el Código de 1944 y en todas sus reformas hasta la fecha.Con independencia de que la DOCtrina jurisprudencial ha seguido utilizando el mismo concepto que en los Códigos precedentes, es lo cierto que nunca ha utilizado el sentido puramente gramatical de escalo, utilización de una escala de subida o bajada, sino que ha mantenido el de la introducción en un lugar cerrado por vía no destinada al objeto - sentencias de 6 de junio de 1947, 1 de mayo de 1948, 19 de junio de 1950, 2 de enero de 1951, 5 de diciembre de 1952, 26 de noviembre de 1954, 1 de junio de 1956, 23 de octubre de 1957, 15 de febrero de 1958, 2 de abril de 1964, etc.-.
La DOCtrina más reciente ha destacado que lo trascendente no es que el agente trepe, ascienda, suba o escale, ni tampoco que penetre en el interior de un inmueble por vía no destinada al efecto, sino que lo realmente relevante es que logre acceder a llegar a los bienes inmuebles por vía insólita o desacostumbrada, es decir, cualquier conducta o medio comisivo que no sea natural, ni aquel de que usualmente se valen los titulares de dichos bienes para llegar a ellos -sentencias de 5 de diciembre de 1981, 11 de febrero, 5 de abril y 27 de septiembre de 1982, 15 de febrero, 10 de marzo, 16 de junio y 8 de noviembre de 1983, 24 de enero, 31 de mayo y 28 de junio de 1985, 10 de diciembre de 1986, 9 de octubre de 1987, 22 de enero de 1988, 18 de febrero, 21 de abril y 3 de noviembre de 1989 y 20 de marzo de 1990-empleándose por la DOCtrina jurisprudencial expresiones como la de "vía idónea", modo subrepticio de entrar, aunque no se empleen cuerdas ni ascensos por los escaladores - sentencias de 22 de octubre de 1952 y 23 de enero y 7 de noviembre de 1984-.
Este Tribunal de casación ha estimado el escalamiento como una actividad de astucia, destreza, agilidad, sin violencia o fuerza en sentido vulgar o material, pero que el legislador la equipara a tal por la peligrosidad que el inculpado revela para vencer o burlar los obstáculos o defensas naturales o artificiales protectoras de la propiedad -sentencias de 29 de marzo de 1982, 13 de octrubre de 1986 y 7 de febrero de 1987-.
En todo caso se ha reputado desde la codificación el acceso por una ventana al lugar de la sustracción o apoderamiento como escalamiento determinante de un robo con fuerza en las cosas -sentencias de 22 de marzo y 11 de agosto de 1877, 11 de enero de 1887, 26 de noviembre de 1890, 8 de mayo y 1 de septiembre de 1891, 17 de diciembre de 1902, 24 de abril de 1903, 5 de febrero y 13 de agosto de 1908, 12 de septiembre de 1924, 17 de mayo de 1925, 5 de julio de 1926, 10 de enero de 1929, 13 de abril de 1946, 5 de febrero de 1949, 4 de febrero de 1950, 11 de octubre de 1951, 22 de octubre de 1952, 2 de octubre de 1953, 18 de febrero de 1954, 21 de marzo de 1955, 16 de abril de 1956, 3 de diciembre de 1957, 1 de febrero de 1960, 4 de octubre de 1961, 25 de septiembre de 1962, 5 de marzo y 3 de diciembre de 1964, 7 de junio de 1965, 12 de noviembre de 1968 y 19 de mayo de 1969, 19 de diciembre de 1970 y 22 de mayo de 1972- e incluso más recientemente cualquiera que sea su altura o distancia del suelo y sin necesidad de que medie fractura alguna -sentencias de 29 de marzo, 5 y 13 de abril de 1982, 15 de febrero de 1983, 10 de julio y 10 de diciembre de 1986, 3 de noviembre de 1989, 20 de marzo de 1990, 29 de mayo y 4 de noviembre de 1991-.
Siendo independiente que tal ventana esté con o sin cristal -sentencia de 27 de marzo de 1944- o abierta -sentencias de 7 de mayo de 1962, 26 de mayo de 1968, 18 de febrero y 21 de abril y 3 de noviembre de 1989, 30 de mayo y 4 de noviembre de 1991 y 9 de marzo de 1992- constituyendo ejemplo único y solitario la sentencia de 20 de marzo de 1990 que no lo estimó porque el autor > que no ha sido ratificada en posteriores, sino claramente contradicha en la reciente de 20 de mayo de 1992.
Como resumen, al existir escalamiento concurre el robo con fuerza en las cosas y no el hurto como se pretende incongruentemente en el motivo.
Con referencia a la propia condición de encubridor del recurrente hay que manifestar que la ha obtenido el Tribunal a quo de datos probatorios inequívocos que ha explicitado en el propio hecho probado, al expresar que vendió en una casa de compraventa una serie de efectos de los apropiados en el robo que, a continuación detalla, recibiendo a cambio veinte mil pesetas que no constan fueran para su beneficio exclusivo y añadiendo a continuación el relato fáctico que > Tales hechos se encuentran determinados y acreditados por prueba directa, la declaración del propietario del establecimiento de compraventa -folio 31- y manifestación de los Policías nacionales en el acto del juicio oral y por prueba indiciaria también, como la declaración del inculpado en sede policial, asistido de Abogado, de que no tuvo participación en los hechos y que se le acercó un chico al que sólo conoce de vista (sic) y le dijo que si le vendía unas joyas que llevaba le daría un porcentaje de dinero, lo que así realizó recibiendo cinco mil pesetas y al día siguiente el mismochico le entregó otro lote, declaración ampliada en presencia judicial añadiendo su condición de heroinómano y en la indagatoria donde niega su participación en el robo, donde sólo se limitó a vender, añadiendo, ahora, por primera vez, que el sujeto desconocido que manifestó que eran de su madre y tenía necesidad de venderlas.
Por último, en el acto del juicio oral completa sus manifestaciones afirmando que el desconocido carecía de D.N.I. y niega que se marchase de la casa de compraventa cuando se le dijo que se iba a avisar a la Policía.
De tales hechos puede inferirse, sin menoscabo alguno de los principios de la lógica y de las reglas del más sano sentido crítico, una actuación de auxilio o favorecimiento post delictum del nº 1º del art. 17 del Código Penal, que se configura por los siguientes elementos: a) Conocimiento del delito después de su ejecución. b) La no participación en él como autor ni como cómplice. c) Intervención posterior a la ejecución y por alguno de los modos expresados en el citado precepto. Delito afin al de receptación, si bien éste con tipicidad más autónoma en el art. 546 bis, que difieren en que el aprovechamiento no es en exclusivo provecho del receptador.
No se ha violado el principio constitucional de presunción de inocencia, ante la existencia de prueba de cargo, aunque sí puede reprocharse a la sentencia recurrida su laconismo en la fundamentación, limitado a unos datos recogidos en el factum , lo que puede incidir en la tutela judicial efectiva y en la indefensión, al no explicitar el proceso lógico del convencimiento judicial de los hechos, evitando así que la sentencia que debe ser una resolución racional, en donde el juzgador no sólo se convenza, sino que pretenda convencer, en donde no ofrezca un resultado, sino los sumandos y operaciones de adición que lleguen a dicha meta, evitando así que se trueque una sentencia condenatoria que puede infringir al acusado la privación de bienes jurídicos tan importantes como la libertad y el patrimonio, en un mero acto de imperio.
Ahora bien, la existencia de prueba directa y el recoger la indiciaria en el factum no supone absoluta falta de motivación sino deficiencia simplemente y, por otra parte, tal supuesta infracción no ha sido denunciada, limitándose el recurrente a la falta de prueba, siendo así que con la declaración del dueño del establecimiento y Policías nacionales y sus propias declaraciones se deduce virtualmente su participación encubridora.
El motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el procesado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 23 de abril de 1988, en causa seguida a Pedro Miguel , por delito encubridor de robo. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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