STS, 12 de Julio de 1994
| Ponente | JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| Número de Recurso | 3398/1993 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Julio de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, vulneración de norma constitucional e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusadora particular Marí Trini contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, que absolvió a Gonzalo de los delitos de que venía siendo acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr.
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José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal habiendo comparecido como recurrido el referido acusado, representado por el Procurador D.Argimiro Vázquez Guillén, y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Dª. Josefa Motos Guirao.
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- El Juzgado de Instrucción de Chantada, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 28 de 1993, contra Gonzalo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo que, con fecha veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En fecha 15 de octubre de 1988 se publicaron en el Boletín Oficial de la Provincia de Lugo las Bases (aprobadas por el Ayuntamiento de Monterroso en fecha 7 de octubre de 1988) que regían el concurso para cubrir temporalmente una plaza de Asistente Social en el Ayuntamiento de Monterroso. Contra las mismas se interpuso recurso Contencioso- Administrativo y recurso de reposición por Marí Trini y Colegio de Asistentes Sociales respectivamente, por entender que resultaban discriminatorias para acceder en régimen de igualdad a la función y cargo público. Recayendo resolución al primero de ellos en fecha 8 de febrero de 1989 desestimatoria de la pretensión solicitada. En fecha 10 de diciembre de 1988 se reune el Tribunal calificador, constituído por un Presidente, el ahora acusado Gonzalo
, del cual no constan antecedentes penales; dos vocales: María Purificación , en representación de la Consellería de DIRECCION000 e Benestar Social de al Xunta de Galicia y Evaristo , secretario del Ayuntamiento de DIRECCION001 ; actuando como Secretario, Joaquín . La reunión se celebró en al Casa Consistorial del Ayuntamiento de Monterroso, procediendo a examinar los méritos aportados por las nueve candidatas admitidas, concediéndose por parte de tres miembros del Tribunal una puntuación total de 8 puntos a Ángela y de 7,45 puntos a la ahora querellante, Marí Trini , entre otras puntuacions a las demás candidatas. Mostrando en aquel acto su disconformidad con tal puntuación María Purificación , quien hace constar en acta que la puntuación correcta debería reducirse en 1,50 puntos a Ángela y a otros dos aspirantes, puesto que equivocadamente valoró la memoria de fin de carrera como un mérito añadido.-Durante la deliberación se calificó como méritos aportados por Ángela sendos escritos en los cuales se hacía referencia a una colaboración "en la obtención de datos de un estudio que se está realizando de los ingresos en Servicio de Urgencia Hospitalario durante el año 1983" y otro en el que se le comunicaba a la aspirante la próxima realización de unas "prácticas" correspondientes al tercer curso del año académico 1987/88. Ambos documentos fueron valorados como "cursos" por todos los miembros del Tribunal. Por acuerdo mayoritario del Tribunal y posterior acuerdo del Ayuntamiento de Monterroso se concedió la plaza a Ángela . Contra estos acuerdos se interpuso por la querellante recuso Contencioso- Administrativo, resolviéndose en fecha 1 de septiembre de 1989 en el sentdo de anular el acuerdo del Tribunal calificador yComisión de Gobierno del Ayuntamiento de fecha 13-12-88 en virtud de que tales actos administrativos vulneraban los derechos fundamentales de las personas de acceder en régimen de igualdad a la función pública".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: "Que debemos absolver y absolvemos libremente a Gonzalo de los delitos de que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables. Declarándose las costas de oficio".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, vulneración de norma constitucional e infracción de ley por la acusación particular ostentada por Marí Trini , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la acusadora particular Marí Trini basa su recurso en los siguientes Motivos: Recurso por quebrantamiento de forma: PRIMERO.- Al amparo del inciso 1º del ordinal 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse expresado clara y terminantemene cuáles son los hechos que se consideran probados. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 851 número 3º, por cuanto no se resuelve en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.
Recurso por infracción de ley: PRIMERO.- Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, en su momento señalados y que al efecto se aportan, que demuestran la equivocación de la Sala sentenciadora sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. SEGUNDO.- Se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley Adjetiva, en relación con el artículo 5,4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de los Derechos fundamentales a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos (artículo
24.1 de la Norma Superior) y al acceso en condiciones e igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las Leyes (artículo 23.2 de la Constitución Española).
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- Instruído el Ministerio Fiscal y el acusado recurrido del recurso interpuesto, ambos impugnaron todos los motivos alegados, admitiendo la Sala dicho recurso que quedó concluso y pendiente de señalamiento para vista cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el oportuno señalamiento para vista se celebró la misma el día TREINTA DE JUNIO del corriente año con asistencia del Letrado D.José M.Fernández Varela en nombre de la recurrente que mantuvo su recurso, del Letrado del recurrido D.José Raul Dolz Ruiz, que impugnó el recurso interpuesto y del Excmo.Sr.Fiscal que igualmente impugnó dicho recurso.
El recurso por quebrantamiento de forma se refiere en sendos motivos a la falta de claridad en los hechos probados, con fundamento en el inciso primero del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y a la ausencia de respuesta en la sentencia a todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa, con amparo en el número 3º de dicho artículo.
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Tiene el primer motivo la pretensión de que en el "factum" se califique la "ilegalidad" del criterio "discriminatorio" de las bases del concurso, la "preferencia" que debía otorgarse a los méritos de los concursantes, y se alude a la vulneración del "principio de especialización" en la composición del Tribunal calificador; es obvio, que estos conceptos: ilegalidad, discriminación, preferencia y vulneración del principio de especialización son juicios y calificaciones que no pertenecen al estricto relato de los hechos. También insiste el recurso en denunciar otras omisiones, como la atinente al propósito del acusado "de tener preparadas dichas bases en función de los intereses de una de las concursantes", al "incumplimiento de dar curso a los recursos administrativos", el que "barajara" en su momento la posibilidad de interrumpir el expediente, la presentación de documentos que se hicieron pasar por certificados, la ocultación del expediente a la querellante y el hecho de apresurarse a formalizar el contrato de trabajo; unas constituyen inferencias o deducciones que no deben estar ubicadas en los hechos, y otras son nuevas aportaciones fácticas que no obscurecen la narración de lo acaecido y que han de ser introducidas, si procediere, por otra vía casacional.
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La más reciente doctrina jurisprudencial insiste en la necesidad de dar contestación razonada a lascuestiones jurídicas propuestas oportunamente sobre los puntos cruciales del proceso penal como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva y del deber de motivar las resoluciones que tienen su raíz en normas de rango constitucional, pero los temas suscitados, unos relativos al incumplimiento del deber de resolver sobre los recursos administrativos planteados, y otros concernientes a la omisión de analizar el comportamiento personal del acusado en el manejo del expediente y de una serie de circunstancias irregulares que explicarían una conducta predeterminada a la comisión del delito, han sido tratados en los fundamentos segundo y tercero de la sentencia recurrida, haciendo un detenido examen y crítica de la conducta del acusado, que adolece -según palabras de la sentencia- "de la claridad y corrección que debe guiar siempre el desempeño de la función pública", incorrecciones que encontraron sanción en la vía contencioso- administrativa (sentencia de 1º de septiembre de 1989 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia).
Por lo expuesto, el recurso por quebrantamiento de forma en los dos motivos formalizados no debió traspasar el dintel de la admisión (artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento), que se torna, en este momento del trámite, en un pronunciamiento desestimatorio.
De hecho se viene dispensando el cumplimiento del párrafo segundo del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que prescribe la necesidad de señalar en el escrito de preparación del recurso los "particulares" -de cada documento- demostrativos del error del Juzgador, y la razón de la tolerancia reside en evitar la desproporcionada sanción de inadmisión y, fundamentalmente, porque al formalizar el recurso se subsana normalmente el defecto con una referencia puntual a los documentos indicados expresando cuál o cuáles de sus particulares contradicen a los hechos o llenan vacíos o silencios del relato. El escrito de preparación se limitó a relacionar los documentos, pero el motivo primero y único por infracción de ley penal con sede en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciar -tercero en el orden de los propuestos-, alude al "conjunto documental", y en el párrafo final se refiere, sin particularización alguna, a los documentos "auténticos" presentados en el recurso, sin advertir que el texto legal ha abandonado el requisito de la autenticidad a partir de la Ley de 27 de marzo de 1985, que no todos constituyen prueba documental en sentido material, y que su incorporación al rollo de Sala fue de meridiana improcedencia porque preceptivamente debe ser elevada la causa -y así se hizo- si se promueve el recurso por error de hecho en la apreciación de la prueba (artículo 861 de la susodicha Ley Procesal). Habría razones, pues, para la inadmisión del motivo por razones de forma, pero las hay también por motivos de fondo porque el recurrente se dedica a hacer un análisis o revisión crítica de toda la prueba, censurando las inferencias y las apreciaciones probatorias del Tribunal sentenciador que es tanto como hacer del recurso extraordinario una nueva instancia, para concluir afirmando una actuación dolosa del querellado "en interés de una resolución injusta".
Aquí podía ponerse punto final porque sorprendentemente no hay motivo casacional que invoque la inaplicación del artículo 358 del Código Penal en la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento; sin embargo la Sala, atenta a la real voluntad impugnativa, no elude la valoración de todos los elementos de signo inculpatorio que la sentencia recurrida ofrece: unas bases del concurso que, según resolución contencioso-administrativa, no resultaban discriminatorias, dos documentos redactados en catalán a favor de la candidata más puntuada sobre méritos contraídos en un servicio de urgencia hospitalaria y en las prácticas correspondientes al tercer curso del año académico 1987-88, estimados con unanimidad de criterio por el Tribunal examinador, y la valoración como mérito decisivo de una Memoria de fin de carrera indispensable para obtener el título de Asistente Social, cuya errónea puntuación denunció uno de los miembros examinadores, siendo principalmente la razón que provocó la nulidad del concurso en virtud de la sentencia antes calendada.
El "ius puniendi", que puso en marcha la querella presentada por una de las aspirantes agraviadas, tiene un carácter fragmentario y es la última razón sancionadora (principio de intervención mínima): no comprende todas las conductas lesivas de bienes jurídicos, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas ya que su finalidad es la defensa social, y esta necesidad surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, lo que daría un sentido formalista al artículo 358 del Código, sino cuando la desviación o incumplimiento de la norma administrativa incide significativamente en los administrados o en la comunidad, con perjuicio efectivo o potencial para los intereses del ciudadano o de la causa pública; existe entonces resolución injusta, primera exigencia típica del susodicho precepto legal, que cuando se dicta "a sabiendas" provoca los efectos sancionadores del Derecho Penal.
Por supuesto existe en el caso enjuiciado una resolución ilegal, tal y como ha reconocido la jurisdicción administrativa al anular el concurso, y podían encontrarse razones en pro del carácter objetivamente injusto de la actuación que se contempla, pero asalta la duda de si el sujeto puede ser acusado de la injusticia en la valoración de un mérito que se votó mayoritariamente con el disentimiento deuno sólo de los Vocales del Tribunal calificador. La injusticia subjetiva del acto, el dolo directo y hasta el eventual si se quiere, que con especial previsión llevó al Legislador a la locución "a sabiendas", impide dar ese salto cualitativo desde el ilícito administrativo al ilícito penal que sugiere el recurso, y al que se refirió, en congrua y amplia respuesta, el párrafo final del fundamento tercero de la sentencia recurrida.
El último motivo de impugnación, dejando aparte la cita improcedente del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento, acude al ámbito de los derechos constitucionales para alegar la vulneración del derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces (artículo 24.1), y al acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (artículo 23.2); y sorprenden estas alegaciones cuando la querellante ha planteado dos recursos contencioso- administrativos sobre el tema, y en el último de ellos, fenecido por sentencia de 1º de septiembre de 1989, obtuvo la anulación del concurso para proveer la plaza a que aspiraba de Asistente Social del Ayuntamiento de Monterroso "por encontrarle lesivo para el derecho fundamental de acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad", derecho constitucional previsto en el artículo 23.2 y para el que había pedido amparo en su demanda.
Esta resolución no coarta la querella, ni cierra el paso a la condena por prevaricación, pero impide, al socaire de la vía criminal abierta, la concesión de un amparo constitucional que tiene desde el aludido fallo de 1989. Procede la desestimación del motivo.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, por vulneración de norma constitucional, y por infracción de ley interpuesto por Marí Trini , acusadora particular . contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Lugo con fecha veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y tres, en causa seguida por prevaricación contra el acusado Gonzalo , con imposición de las costas a la recurrente y pérdida del depósito constituído al que se dará el destino legal. Remítase certificación de la presente resolución, en unión de la causa elevada, a la Audiencia de su procedencia a los efectos legales pertinentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Hermenegildo Moyna Ménguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Asturias 421/2005, 29 de Noviembre de 2005
...pretensiones de la actora, y dada la similitud entre los hechos que han sido objeto de debate y los supuestos enjuiciados en las SSTS, de fecha 12 Jul. 1994 y 26 Mar. 1994 , las consideraciones en las mismas Se imponen las costas del recurso a la parte apelante. Por todo lo expuesto, la Sal......