STS, 22 de Octubre de 1992
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 108/1992 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Amelia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representado por el Procurador Sr. de la Orden Gomez.
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- El Juzgado de Instrucción número 15, instruyó sumario con el número 1/91, contra Amelia y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 13 de Diciembre de 1.991, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que en la mañana del día diez de mayo de mil novecientos noventa y uno, en la Sección Provincial de Estupefacientes de la Brigada Provincial de la Policía Judicial se recibió una llamada procedente de la Delegación Provincial de Correos y Telégrafos de Barcelona, comunicando la llegada del paquete postal con etiqueta verde con número NUM000 , procedente de Cali-Valle (Colombia), remitido por Jose Pablo , Av. 4AN, 29-80 y dirigido a Carolina , Calle DIRECCION000 , NUM001 Barcelona, existiendo sospechas de que dicho paquete pudiera contener sustancia estupefaciente, se procedió, por el Jefe del Servicio de Aduanas de dicha Delegación de Correos, y en presencia de funcionarios policiales, a la apertura del mencionado paquete, que contenía veintidos fotografías tipo "POLAROID", en el interior de cada una de las cuales venía camuflado un sobre cuyo contenido, una vez analizado, resultó ser cocaína con un peso total de trescientos catorce mil quinientos cincuenta y nueve miligramos, y una riqueza en cocaína base del ochenta por ciento; dicha apertura fue inmediatamente puesta en conocimiento del Juzgado de guardia, el cual por auto, de la misma fecha, autorizó la detención y apertura del paquete en cuestión.
El día trece de mayo de mil novecientos noventa y uno, dos inspectores del Cuerpo Nacional de Policía se dirigieron al número noventa y cinco de la calle DIRECCION000 , lugar de destino del paquete, en cuyo segundo piso está ubicada la pensión Alberdi, haciéndose pasar uno de los inspectores por empleado de correos y presentándose al recepcionista de la pensión, quien le manifestó que Carolina no se alojaba en el establecimiento, si bien relacionaba dicho nombre con el de otra mujer de nacionalidad colombiana el cual no recordaba en aquel preciso instante. En ese momento compareció la mujer cuyo nombre el recepcionista había asociado al de Carolina , quien resultó ser Amelia , mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual manifestó ser amiga de Carolina , preguntando al falso empleado de Correos si traía algún paquete para aquélla. Como el Inspector le contestó afirmativamente pero que sólo entregaría el paquete a su destinataria, por ser esa la norma de reparto, Amelia insistió en la entrega, agregando que Carolina se había ausentado y que la había autorizado a recogerlo. Ante ello, y albergando ya pocas dudas de que Amelia fuera la verdadera destinataria del paquete, el Inspector se identificó como tal, en presencia de Lourdes , trabajadora de la pensión que había entrado momentos antes, procediendo a la detención deAmelia y su conducción al Juzgado de Guardia, procediéndose a la intervención del paquete.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Amelia como autor responsable de un delito contra la salud pública y de un delito de contrabando, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primero de los delitos, de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CIENTO TREINTA MILLONES DE PESETAS (130.000.000), y a las penas de DOS AÑOS Y CINCO MESES DE PRISION MENOR Y MULTA DE TRES MILLONES DE PESETAS (3.000.000) por el segundo de los delitos; y a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena de las condenas de privación de libertad de cada uno de los delitos, y al pago de las costas procesales. Reclámese del Juzgado Instructor la pieza separada de responsabilidades pecuniarias del acusado, concluída conforme a derecho. Decrétese el comiso de la cocaína aprehendida.
Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privada de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese a las partes, que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma a interponer ante esta Secretaría y que se sustanciará en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, teniendo para ello el plazo de cinco días desde la última notificación de la sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la procesada Amelia , que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la procesada basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por infracción de ley amparado en el núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por infracción de ley amparado en el núm. 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Por infracción de ley, amparado en el número 2º del artículo 849 de la dicha Ley Procesal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la votación el día 28 de Septiembre de
1.992.
El primero de los motivos del presente recurso se funda en el art. 849,1º LECr. La Defensa sostiene que la prueba del delito ha sido obtenida en forma antijurídica, dado que se habría vulnerado el derecho a la intimidad de la recurrente al ser abierta su correspondencia sin previa autorización judicial. Sostiene asímismo la Defensa que, en todo caso, el hecho no es de competencia de los Tribunales españoles, dado que el delito se habría cometido en el lugar donde se inicia el envío de las sustancias prohibidas.
El motivo debe ser desestimado.
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El punto de vista del recurrente sobre el lugar de comisión del delito -cuestión que debe ser tratada en primer término pues es determinante de la jurisdicción de esta Sala- no es correcto. En efecto, el lugar de comisión está determinado por el lugar en el cual tiene lugar por lo menos una parte de la acción. Ello rige, por lo tanto, también con relación a la parte de la acción que aporta un partícipe o un coautor. Por lo tanto, la acción de la procesada, en tanto contribución al tráfico de drogas ha tenido lugar en el territorio español y es, consecuentemente suficiente para fundamentar la competencia de los Tribunales españoles sobre la base del principio de territorialidad (art. 23.1 LOPJ). Fuera de ello los Tribunales españoles resultarían competentes en este caso en razón de lo dispuesto por el art. 23.4 f) LOPJ., que declara competente a la jurisdicción española para conocer los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando, según la ley española, sean subsumibles bajo las previsiones referentes al tráfico de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes.b) Tampoco asiste razón a la recurrente en lo que se refiere a la ilegalidad de la obtención de la prueba. Es cierto que la apertura del paquete postal que contenía la droga no ha sido realizada con el procedimiento previsto en el art. 586 L.E.Cr., ya que según consta en el acta obrante al folio 2 del sumario la intervención judicial de la correspondencia fue solicitada con posterioridad a la apertura policial del paquete.
Sin embargo, en el presente caso nos encontramos con un paquete postal contenido en un sobre en el que el remitente ha efectuado, según lo previsto en la Convención de Hamburgo (1.984), art. 116,1 una declaración de conformidad con la apertura de oficio. En el correspondiente formulario adherido al sobre que obra al folio 44 se puede leer en castellano y en francés "puede ser abierto de oficio/pent ètre ouvert d'office". Tal declaración tiene el valor de un consentimiento relevante para excluir la lesión del derecho fundamental al secreto postal y de las comunicaciones (art. 18.3 CE).
La relevancia de este consentimiento se fundamenta en el hecho de que con ella no se afectan valores intangibles del orden jurídico -como la dignidad de la persona- ni tampoco derechos ajenos. De todos modos, el consentimiento anticipado en la apertura de la correspondencia no prejuzga en ningún caso sobre el valor que los hallazgos realizados sin el procedimiento establecido en el art. 586 L.E.Cr.
Los motivos segundo y tercero restantes del recurso constituyen una unidad que autoriza su tratamiento conjunto. La Defensa entiende que se han infringido los arts. 24.1 y 2 CE y el art. 344 CP, dado que no existe prueba de la autoría del hecho que se imputa a la procesada. En primer lugar alega la Defensa que el funcionario de policía que se hizo pasar por empleado de correos ha infringido la buena fe que exige en todos los procesos el art. 11.1 LOPJ., lo que vulneraría el derecho a la presunción de inocencia.
Además, entiende la Defensa que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva pues se la condenó sobre la base de un envío de droga del que no era la destinataria.
Los dos motivos deben ser desestimados.
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La jurisprudencia de esta Sala ha distinguido la provocación del delito, que se viene estendiendo como una circunstancia que impide la apertura de un proceso con todas las garantías, de la obtención de las pruebas de un delito mediante habilitad investigativa, que no afecta a la realidad del mismo. En el presente caso, no cabe duda que la procesada no fue provocada a la comisión del delito, dado, que, en todo caso, la acción o acciones típicas ya habían tenido comienzo y se mantenían en el tiempo.
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Sin perjuicio del falso entendimiento de la recurrente en lo que respecta al derecho a la tutela judicial efectiva, lo cierto es que ninguna de las garantías del art. 24 CE resulta vulnerada simplemente por haberla tenido por coautora de un delito de tráfico de drogas recibidas a nombre de otra persona, de la que la misma procesada se dijo amiga y autorizada a recoger el paquete.
En efecto, en la medida en la que la recurrente no cuestiona ninguna de las razones dadas por la Audiencia para fundamentar su decisión, sobre la participación de la procesada, este aspecto del recurso carece, en realidad, de todo fundamento. Por lo demás, la Audiencia basó el fallo en la prueba testifical y en la propia declaración de la acusada que tuvieron lugar en el juicio oral, pruebas que, en principio, no pueden ser objeto de discusión en esta instancia, en la que esta Sala carece de la inmediación necesaria para juzgar sobre su credibilidad.
El último motivo se fundamenta en la infracción de los arts. 344 y 344 bis a) 3º CP y los arts. 8,1º.4 y 3º y 2 LO 7/82. La Defensa reitera que "no existe prueba alguna que acredite relación entre el expedidor y la hoy recurrente", sin agregar nuevos argumentos en favor de su tesis. A ello agrega, con breves consideraciones, que la conducta de la procesada no constituye delito.
El motivo debe ser parcialmente estimado.
La procesada no llegó en ningún momento a tener bajo su dominio la droga, enviada a nombre de una persona que no era ella. Es evidente que confiaba en que el sobre sería dejado por el cartero en el domicilio del hotel y que sin más podría retirarlo de allí en confianza. También es evidente que este plan no se pudo cumplir debido a que la droga quedó desde su llegada a España bajo el control de la Policía. Por lo tanto, su intento de introducir y traficar droga en España fue frustrado por la Policía antes de que la droga llegara a su posesión. En consecuencia la procesada dió comienzo al hecho instalándose en España y predisponiendo todo lo necesario para que la droga le fuera enviada desde Colombia a domicilio del hotel, así como manteniendo una permanente vigilancoa sobre la llegada del envío. De esta manera es claro quedesarrolló, según su plan, todo lo necesario para entrar en posesión de la cocaína y que no lo logró porque el "cartero" que la llevó a su domicilio era un Agente de Policía. Por lo tanto, la acción no llegó a consumar el delito, dado que éste presupone que el autor haya estado en posesión efectiva de la droga, o la haya tenido a su disposición, con la finalidad de traficr. Ello no ha ocurrido en el presente caso, dado que desde su entrada en España la droga ha estado en todo momento bajo control policial.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL CUARTO MOTIVO DE CASACION por infracción de ley, desestimando los demás, inter puesto por la representación de la procesada Amelia , contra la sentencia dictada el día 13 de Diciembre de 1.991 por la Audiencia Provincial de Barcelona en la causa seguida contra la misma por el delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 15, con el número 1/91, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra la salud pública, contra la procesada Amelia , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 13 de Diciembre de 1.991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater. hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia con excepción de los que se refieren a la consumación de los delitos del art. 344 bis) CP y art. 1º de la L.O. 7/82, dado que éstos sólo han alcanzado el grado de frustración.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Amelia como autor responsable de un delito contra la salud pública y de un delito de contrabando, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas por el primero de los delitos de 2 AÑOS, 4 MESES y 1 DIA DE PRISION MENOR y MULTA DE CIENTO TREINTA MILLONES DE PESETAS (130.000.000), y a la pena de 6 MESES DE ARRESTO MAYOR y MULTA DE TRES MILLONES DE PESETAS (3.000.000) por el segundo de los delitos; y a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas de privación de libertad de cada uno de los delitos, y al pago de las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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