STS 1644/1999, 13 de Diciembre de 1999
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 2365/1998 |
| Número de Resolución | 1644/1999 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por los acusados Jose María y Rosa , contra la sentencia dictada el 2 de abril de 1998, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Navares Alonso.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Baracaldo, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 132/94 contra Jose María , Rosa y OTROS, por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 2 de abril de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado, y así se declara, que: Primero.- A finales del mes de enero de 1994, los días 23, 24, 26 y 27, el acusado Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales, y la acusada Rosa , mayor de edad y sin antecedentes penales, venían dedicándose a la venta de heroína en la vivienda ocupada por la acusada sita en el nº NUM000 piso NUM001 , de la calle DIRECCION000 de Baracaldo siguiendo la mecánica siguiente: los toxicómanos llamaban al timbre del portero automático de la mencionada vivienda bajando a la calle en la mayoría de las ocasiones Jose María -y en ocasionas la acusada- quien, tras mantener una breve conversación, volvía a subir a la vivienda bajando de nuevo provisto de las papelinas de heroína que se le había encargado y las entregaba a la persona con la que antes había contactado a cambio de dinero, efectuándose los intercambios siempre en la calle en los alrededores del mencionado portal. Concretamente los acusados vendieron a una persona que se decía llamar Pedro Francisco pero cuya verdadera identidad se ignora 0,031 gramos de heroína, a Rodolfo 0,075 gramos de heroína, a Cesar 0,105 gramos de heroína con una pureza del 2,5% expresada en Diaceltilmorfina Base, a Carlos Antonio 0,0119 gramos de heroína con una pureza del 3,1% expresada en Diacetilmorfina Base y a Ildefonso 0,040 gramos de heroína y 11,059 gramos de Resina de Cannabis (Hachís).
Practicado por el Secretario del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Baracaldo un registro domiciliario en la referida vivienda, ocupada por la acusada, mediante auto de fecha 27-1-1994 en el mismo se ocuparon los efectos siguientes:
7 bolsas de las que habitualmente se utilizan para envolver heroína, 34 papelinas confeccionadas sin usar, 2 canutillos de fumar, 3 papelinas de papel cuadriculado, fran cantidad de papel de plata quemado, agujas hipodérmicas usadas, 1,292 gramos de heroína con una pureza del 42,8% expresada en Diaceltilmorfina Base, 1,132 gramos de Resina de Cannabis (Hachís), un sobre de Manitol sustanciahabitualmente utilizada para mezclar la sustancia estupefaciente, 1 comprimido y varios trozos conteniendo 5 mg./comprimido de Metadona, así como diversos fármacos: 1 comprimido de Lorzmazepam (1 mg./comprimido), un trozo de comprimido de Fluniztrazepam (2 mg. /comprimido), un trozo de comprimido de Clorazepato Dipotásico (50 mg./comprimido), y otros 3 comprimidos de Clorazepato Dipotásico (50 mg./comprimido), diversas cantidades de dinero: 1 billete de 2000 ptas., 5 billetes de 1.000 ptas., en el interior de una bolsa: 9 billetes de 5.000 ptas., 11 billetes de 2.000 ptas., 36 billetes de 1.000 ptas., 15 monedas de 500 ptas., 4 monedas de 200 ptas. y 34 monedas de 100 ptas. Todo lo cual suma 152.300 ptas., y en el interior del bolso de la acusada ocupado también en la vivienda: 2 agendas y una hoja de papel con anotaciones de contabilidad referentes a peso y dinero, 2 navajas con restos de heroína, un dinamómetro, 7.150 ptas. en moneda fraccionada (41 monedas de 100 ptas, 6 monedas de 500 ptas. 2 monedas de 25 ptas.) y una papelina conteniendo 0,038 gramos de heroína.
La acusada al tiempo de los hechos presentaba una adicción a sustancias opiáceas lo que afectaba ligeramente su capacidad volitiva.
Segundo.- No habiendo quedado acreditado que el acusado Jose Ángel participara en las actividades descritas le fue retirada por el Ministerio Fiscal la acusación contra él dirigida.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS por retirada de acusación a Jose Ángel del delito contra las salud pública en su modalidad de Tráfico de Drogas de las que causan grave daño del que había sido acusado, declarando de oficio 1/3 de las costas causadas.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose María y a Rosa como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño con la concurrencia en Rosa de la atenuante analógica de drogadicción a la pena para cada uno de ellos de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas (1.000.000 ptas.) a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago cada uno de 1/3 de las costas procesales devengadas.
Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando los autos que a este fin dictó el Instructor con fecha 10-1-1995 y 3- 6-1996. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Procédase al decomiso y destrucción de la droga incautada.
Aplíquese el dinero incautado a los acusados Jose María y Rosa al pago de la multa que les ha sido a cada uno impuesta.
Al resto de efectos ocupados se les dará el destino legalmente procedente."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados Jose María y Rosa que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Jose María y Rosa se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE. Segundo.- Al amparo del nº 2 del art. 849 LECr, error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Al amparo del art. 849 nº 2 de la LECr, al infringir el art. 344 en relación con el art. 61 del CP.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento para el fallo se celebró la deliberación y votación el día 12 de noviembre de 1.999. Por providencia de esta sala se acordó suspender el término para dictar sentencia en tanto no se recibiera la transcripción mecanográfica del Acta del Juicio Oral pedido anteriormente por fax a la Audiencia Provincial correspondiente.
La sentencia recurrida condenó a Jose María y a Rosa como coautores de un delito contra la salud pública por haber vendido heroína y hachís en las proximidades del domicilio de la segunda, lo que vieron unos policías municipales que vigilaban al efecto e incluso lograron aprehender algunas pequeñas cantidades a varios de los compradores.
Dichos condenados recurrieron en casación a través de un único escrito en el que se articulan tres motivos que hemos de desestimar.
En el motivo 1º, al amparo conjunto del art. 5.4 de la LOPJ y 849.1º LECr, se alega violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, aduciendo que no hubo prueba de cargo válida para destruir la mencionada presunción y descalificando la que se practicó en el juicio oral.
Contestamos a los recurrentes, en los términos siguientes:
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Con relación a las declaraciones prestadas en las diligencias previas por los compradores de la droga, luego desmentidas en el juicio oral, sólo hay que decir que tales declaraciones no fueron tenidas en cuenta como medio de prueba, como expresamente nos dice la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho 1º.
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En ese mismo Fundamento de Derecho 1º se expresa cuál fue la prueba que se tuvo en cuenta para fundamentar en ellas la condena aquí recurrida, concretamente las declaraciones hechas en el acto solemne del plenario por ocho policías municipales que intervinieron en la vigilancia del domicilio de Rosa y sus alrededores y contaron lo que observaron e hicieron con ocasión de tal vigilancia, manifestaciones que con toda evidencia han de ser consideradas suficientes para acreditar que fueron los dos ahora recurrentes quienes en colaboración realizaron las ventas de cocaína y hachís, algunos de cuyos compradores fueron interceptados por los mencionados funcionarios. Todo ello corroborado por el resultado del registro que, con la debida autorización judicial, se practicó en el mencionado domicilio de Rosa donde, aparte de pequeñas cantidades de droga que podría ella tener destinadas a su propio consumo, se encontraron otros objetos reveladores del mencionado tráfico ilícito, tales como treinta y cuatro papelinas ya confeccionadas pero sin usar, un sobre de Manitol, sustancia utilizada para mezclarla con los estupefacientes, un dinamómetro y dos agendas y una hoja de papel con anotaciones de contabilidad referentes a pesos y dinero.
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Respecto de las manifestaciones de los policías, no cabe su descalificación como hace el escrito de recurso, simplemente porque fuera tal la condición de los testigos: el art. 717 LECr nos dice que "las declaraciones de autoridades y funcionarios de policía tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional".
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Por último, con relación al principio "in dubio pro reo" aducido aquí por los recurrentes, hay que decir que tal principio puede tener validez en casación cuando la sentencia recurrida admite como dudosa una determinada circunstancia o situación de hecho y resuelve la duda sin optar por la solución mas favorable para el acusado. Pero esto no ocurre en el caso presente en el que se declararon probadas unas ventas de droga y la participación como vendedores de los dos acusados, sin que quedara duda alguna en el Tribunal de instancia respecto de tales hechos, que se afirman como probados en el correspondiente relato.
En el motivo 2º, por el cauce del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba con base en el documento del folio 130 de las diligencias previas expedido por el Servicio de Orientación Social al detenido.
La sentencia recurrida, que apreció la atenuante analógica del art. 9.10 CP 73 en Rosa por su drogadicción, la denegó respecto de Jose María . Ahora se pretende que sea reconocida en favor de éste en base al mencionado documento esta misma atenuante.
Sin embargo, ese documento sólo acredita que en un ocasión dicho Jose María acudió a tal Servicio de Orientación Social y que este servicio detectó un problema de toxicomanía tratado en un centro de Baracaldo habiendo logrado mantener un periodo de abstinencia de unos dos años.
La sentencia recurrida, al final de su Fundamento de Derecho 4º, excluye la aplicación de atenuante alguna en favor de Jose María por considerar que "los informes obrantes en la causa son todos de referencias del propio encausado no habiéndose objetivado dicha adicción".
Tal y como aparece redactado ese documento del folio 130 entendemos que es adecuado elrazonamiento referido de la sentencia recurrida. Ni siquiera se trata de un dictamen pericial sobre la situación psicológica o psiquiátrica del acusado, sino sólo de un informe de una asistente social que trabaja en un determinado servicio adjunto a los juzgados de Baracaldo, redactado en base a las propias manifestaciones del interesado.
En realidad, con tal documento no se acredita nada en contradicción con lo expuesto en la sentencia recurrida respecto de la plena imputabilidad de Jose María .
Es más, en el caso la pena fue impuesta en el mínimo legal permitido para el delito del art. 344 del CP 73 en cuanto referido a sustancias tóxicas o estupefacientes que causan grave daño a la salud, como lo es por antonomasia la heroína: 2 años 4 meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas. Tal mínimo legal no se habría podido rebajar aunque se hubiera apreciado la mencionada atenuante (art. 61.1ª del referido CP 73). La apreciación de la atenuante aquí pretendida habría sido irrelevante para la condena impuesta.
Nos queda por examinar el motivo 3º, en el cual, por la misma vía del nº 2º del art. 849 LECr (debió utilizarse la del nº 1º del mismo artículo), se alega infracción del art. 344 en relación con el 61, ambos del CP 73, que fue el aplicado en el caso presente.
Se dice que respecto de Rosa ( y también para Jose María , de habérsele estimado el motivo anterior), no se aplicó el grado mínimo de los tres que comprende la pena del art. 344. Pero no es así, pues la pena que a ambos acusados se impuso -la misma para los dos, pese a reconocerse en favor de ella una atenuante que a él no se le apreció- fue la antes referida, la de 2 años 4 meses y 1 día de prisión menor con multa añadida de un millón de pesetas, que es el mínimo de la prevista en concreto en tal art. 344 para los delitos que en tal norma penal se contemplan cuando se refieren a sustancia que causa grave daño a la salud. Por L.O. 1/1988, de 24 de marzo quedaron modificadas las penas, de este art. 344, de modo que, a partir de la entrada en vigor de esta ley, las correspondientes a los delitos como el ahora examinado son las de prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo y multa de un millón a cien millones de pesetas. En la redacción anterior, vigente desde la L.O. 8/1983, de 25 de junio, sí se imponía, para estas mismas infracciones la pena de prisión menor en toda su extensión, aparte de una multa de inferior cuantía.
Así pues, es correcta la pena impuesta en el caso presente que aplicó al caso de modo adecuado el art. 344 CP 73, por haberse cometido en 1994, es decir, cuando estaba vigente ya la modificación introducida en esta norma penal por la mencionada L.O. 1/1988.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional formulados por Jose María y Rosa contra la sentencia que a ambos condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao el dos de abril de mil novecientos noventa y ocho, imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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