STS, 18 de Junio de 1993
| Ponente | JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| Número de Recurso | 5828/1990 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, por vulneración de norma constitucional y por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Alejandro contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palencia, que le condenó por delito de homicidio en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª. Consuelo Rodríguez Chacón.
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- El Juzgado de Instrucción de Carrión de los Condes instruyó sumario con el número 15 de 1987, contra Alejandro , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palencia, que, con fecha diecisiete de Octubre de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las nueve horas de la mañana del día 4 de Junio de 1987 los procesados Rafael y su hijo Alejandro , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se encontraban en la c/ de los Moros, en Villamoronta, en esta Provincia, levantando un "alizar", adosado a una edificación propiedad de su convecino Clemente , también mayor de edad y casado, con el que desde tiempo atrás venían aquéllos enemistados. Clemente , que estaba acompañado de su hijo Luis Francisco , les recriminó por su intento de construir en aquel lugar, ya que el Ayuntamiento se lo había prohibido. Con este motivo comenzó una discusión y, en un momento dado, Luis Francisco con una máquina paleadora tomó tierra de un montón próximo y la arrojó sobre la iniciada construcción del "alizar". Indignados por esta actitud los dos procesados profirieron frases contra Clemente y su hijo diciéndoles que les iban a matar, aunque las amenazas provenían con mayor intensidad y firmeza del procesado Alejandro . Acto seguido padre e hijo se dirigieron a su domicilio regresando, poco después, provistos ambos de sendas escopetas, la que portaba Alejandro de cañones superpuestos de calibre 12, marca Asken, y la de Rafael , más antigua, de cañones paralelos, también del calibre 12, y descargada. Ante la actitud agresiva de los Rafael Alejandro , Clemente y su hijo optaron por marcharse rápidamente amparándose en una construcción inmediata, de su propiedad, destinada a pajar, dotada de un "bocarón", en la parte superior. Los procesados se situaron frente a mencionado pajar, el padre a la derecha y el hijo a la izquierda, -vistos desde el interior-, asomándose por el hueco Clemente en cuyo momento Alejandro , con la escopeta repetidora anteriormente aludida, y a una distancia de unos quince metros aproximadamente, haciendo puntería, efectuó un disparo dirigido a su oponente, que impactó con la perdigonada procedente del cartucho del calibre 12, dotado de munición del 10, en el lateral izquierdo del "bocarón", -visto desde el exterior-, sin que alcanzase a Clemente ya que, instintiva y rápidamente se retiró del hueco arrojándose al suelo. Acto seguido ambos procesados se retiraron del lugar y, poco después, volvió a salir Rafael con la escopeta de su hijo, la repetidora, con el propósito de atribuirse el disparo que había efectuado éste. Cuando llegó, más tarde, la Guardia Civil,comprobó que el arma del padre, del calibre 12, marca Crucelegui, modelo PR, no había sido disparada, y reclamó la escopeta de cañones superpuestos marca "Asken", modelo SP, que figuraba registrada a nombre del hijo en la Intervención de Armas, escopeta que, en principio, fue negada por su titular, y que después entregó, pudiendo comprobar la Fuerza actuante que el cañón inferior había sido disparado recientemente porque olía a pólvora. Ambas escopetas estaban legalizadas, y como consecuencia del disparo no se produjo daño material ni corporal alguno.- Después de acaecidos los narrados hechos algunos vecinos del pueblo trataron de acercarse al lugar de la ocurrencia siendo uno de ellos - Rafael -, invitado por Alejandro a que se marchase pues no debía meterse en "telares".- La escopeta con la que se efectuó el único disparo se encontraba en perfecto estado de funcionamiento y el cartucho disparado fue hallado a unos cuatro metros de la posición en que se encontraba, al tiempo de efectuarlo, Alejandro .- Para llegar al precedente relato de hechos probados la Sala ha tenido en cuenta las pruebas testifical y pericial, practicadas en juicio oral, así como el reportaje fotográfico obrante en Folios 16 a 20 del Sumario, e informe pericial, ratificado en Plenario, que figura en Folios 40 a 48 del mismo".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS:
"Que debemos CONDENAR, como CONDENAMOS, al acusado Alejandro , cuyas demás circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya calificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a que pague, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, al perjudicado D. Clemente la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL PESETAS (75.000), cuya suma devengará, hasta su completo pago, el interés a que se refiere el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y a las costas procesales, en su mitad, sin incluir las derivadas de la acusación particular. Y debemos de ABSOLVER, como ABSOLVEMOS al procesado Rafael del delito de homicidio en grado de tentativa que se le imputaba por las acusaciones pública y particular, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.- Reclámese del Instructor, con la mayor urgencia, la pieza de responsabilidad civil del procesado Alejandro , terminada con arreglo a Derecho y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad impuesta, le será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta Causa".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, por vulneración de norma constitucional y por infracción de ley, por el acusado Alejandro que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del acusado Alejandro basa su recurso en los siguientes Motivos:
Por quebrantamiento de forma, fundado en el número primero del art. 851.1º de la Ley de Enj. Criminal, por considerar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.
Por quebrantamiento de forma fundado en el número primero del artículo 851 de la Ley de Enj. Criminal, por resultar evidente contradicción entre los hechos declarados probados. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, fundado en el número primero del art. 851 de la Ley de Enj.Criminal, por contener la sentencia recurrida hechos probados que por su concepto jurídico predeterminan el fallo. CUARTO Y QUINTO.- Fundados en el número segundo del artículo 849 de la Ley de Enj.Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.
SEXTO Y SEPTIMO.- Fundados en el artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y vulneración de los asrtículos 24-2 y 53-1 de la Constitución Española. OCTAVO.- Fundado en el artículo 849.2 de la Ley de Enj.Criminal y artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio in dubio pro reo. NOVENO.-Fundado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 407 del Código Penal en relación al artículo tercero y cincuenta y dos del mismo Texto Legal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos alegados, admitiendo la Sala dicho recurso que quedó concluso y pendiente de señalamiento para fallo para cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día ONCE de JUNIO del corriente año.
Del quebrantamiento de forma.
El recurso por vicio de forma, amparado en los incisos segundo y tercero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se funda en la contradicción entre los hechos probados (motivo segundo) y la utilización de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo (motivos primero y tercero)
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La contradicción podría tomar como término comparativo los aspectos fácticos recogidos en los fundamentos de derecho, en coherencia con la doctrina jurisprudencial que permite considerar estos últimos para completar o matizar el relato; en este caso, la contradicción quiere establecerse entre el disparo "haciendo puntería" de la narración y la acción de disparar "rápidamente" a que alude la fundamentación, entendiendo que la primera expresa una actuación reflexiva y la segunda un disparo inopinado que excluiría el ánimo de matar. Olvida esta argumentación que el disparo rápido se hizo -añade el fundamento expresado- "dirigiendo el fuego a la cabeza e impactando en el borde del propio boquerón o hueco por el que apareció la persona agredida", y, consiguientemente, la frase en su conjunto es de virtual equivalencia a disparar haciendo puntería que dice el hecho probado, sin que pueda sacarse partido del adverbio "rápidamente" para negar la intención letal del sujeto.
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Las frases que atribuyen a Rafael al propósito de atribuirse el disparo que había efectuado su hijo, las expresiones referidas a las "amenazas" -de mayor intensidad y firmeza de dicho acusado-, y la buscada puntería en el disparo, no son conceptos "jurídicos" predeterminantes. El propósito aludido es una inferencia o deducción, mal ubicada en el hecho probado, puesto que no tienen esta naturaleza las referencias a los aspectos subjetivos de la acción, los cuales pueden ser cuestionados por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley Procesal, vedada para los elementos objetivos del relato judicial; la amenaza tiene como antecedentes inmediato la frase -dirigida a Clemente y su hijo- de que "les iban a matar", luego podría prescindirse del sustantivo indicado sin que el relato perdiera fuerza expresiva; y, finalmente, "haciendo puntería" es una frase modal de indudable carácter fáctico y no jurídico. Sin duda estas expresiones condicionaron o formaron parte de los argumentos del fallo condenatorio, pero la predeterminación como vicio sentencial sólo surge cuando se utilizan conceptos jurídicos que anticipan o hacen supérflua la subsunción judicial.
Procede la desestimación de los tres primeros motivos del recurso por quebrantamiento de forma.
De la presunción de inocencia.
Razones metodológicas obligan a anticipar el examen de la presunción constitucional que invocan los motivos sexto y séptimo con resultado insatisfactorio para el recurrente porque en los fundamentos primero y segundo de la sentencia hace el Tribunal sentenciador un acabado examen de las pruebas y excplica las inferencias obtenidas, que no se pueden tachar de ilógicas o arbitrarias. Hay elementos probtorios suficientes para desvirtuar la presunción, y las alegaciones del recurrente persiguen en realidad una revisión de la apreciación probatoria que sólo sería posible en otro cauce casacional con base en prueba documental idónea.
De la apreciación de la prueba.
Se dedica un doble motivo -el cuarto y el quinto- al error en la apreciación de la prueba por la via del número 2º del artículo 849 de la Ley Procesal, incurriendo en la fase de preparación en el defecto substancial de no indicar los particulares de los documentos señalados, tal como exige el párrafo segundo del artículo 855 de dicha Ley; pero superando, con el mejor deseo de exhaustividad, las faltas procesales apuntadas, es llano que la diligencia de inspección ocular, que pudiera tener valor sobre los aspectos objetivos, no permite sentar que el disparo tuviera distinta localización al no apreciarse vestigios en "una pared de adobes toda salpicada", cuando existen en la causa otros elementos probatorios que avalan la conclusión del Juzgador. Debe añadirse que los testimonios también señalados como prueba demostrativa del error son inhábiles, por su carácter de prueba personal y no documental, para rebatir la apreciación probatoria del Tribunal sentenciador. En definitiva, deben ser desestimados los dos motivos de casación expresados, que no debieron traspasar el trámite de admisión (artículo 884.4º y 6º de la Ley de Enjuiciamiento).
También al campo de la apreciación de la prueba pertenece la alusión que hace el motivo octavo del recurso a la vulneración del principio "in dubio pro reo". Este principio tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba para resolver los conflictos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo sucedido, pero cuando la resolución no expresa una convicción dubitativa del órgano sentenciador, es obvio que no puede ser invocada con efecto en casación, como reiteradamente ha venido declarando la doctrina de esta Sala (vid. sentencia de 20 de enero de 1993 porcitar la más reciente).
De la calificación de los hechos El último de los motivos de casación, con sede en el artículo 849.1º de la susodicha Ley Procesal, se funda en la aplicación indebida del artículo 407 en relación con los artículos 3 y 52 del Código Penal por inexistencia del "animus necandi". Se incurriría en supérfluas reiteraciones al volver sobre las circunstancias inmediatamente anteriores a la utilización del arma de fuego, la distancia y dirección del disparo, amén de las actuacioanes posteriores, las cuales tienen y merecen del Tribunal sentenciador una cuidadosa atención, y que se reproducen a los efectos de dotar de la fundamentación adecuada a la desestimación del motivo. La deducción o inferencia del Juzgador de instancia es ajustada y, acreditado como se halla el ánimo de dar muerte a su oponente, la calificación de homicidio prevista y penada en el artículo 407 del Texto penal -aunque por fortuna en grado de tentativa- es insoslayable.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, por vulneración de norma constitucional y por infracción de ley interpuesto por el acusado Alejandro , contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Palencia con fecha diecisiete de octubre de mil novecientos noventa, en causa seguida por homicidio en grado de tentativa, con imposición de las costas del recurso. Remitase certificación de la presente resolución, en unión de la causa elevada, a la Audiencia Provincial de su procedencia a los efectos legales pertinentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Hermenegildo Moyna Ménguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Badajoz 91/1999, 8 de Noviembre de 1999
...138/92 de 13 de Octubre, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre y 2 de noviembre de 1.992, 27 de abril y 3 y 28 de Mayo, y 18 de Junio de 1.993, entremuchas otras), y en su virtud, dictar sentencias absolutoria de la acusada por no proporcionar las pruebas que se han practicado el......