STS, 14 de Diciembre de 1993
| Ponente | JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 3139/1992 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Carlos Daniel y Hugo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectivamente por los Procuradores, Sra. Leiva Cavero y Sr. García Arribas.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Irún, instruyó sumario con el número 4 de 1.991 contra Carlos Daniel , Hugo y OTRO y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de San Sebastián que, con fecha cuatro de agosto de mil novecientos noventa y dos dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por los procesados, Carlos Daniel y Hugo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado el en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron sus recursos alegando sus motivos siguientes:
Motivo aducido en nombre del procesado Carlos Daniel .- MOTIVO PRIMERO (UNICO).- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto se ha infringido la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, toda vez que falta en la causa en mínimo de actividad probatoria de cargo, prácticada con las debidas garantías, capaz de dervirtuar dicha presunción.
Motivos aducidos en nombre del procesado Hugo .- MOTIVO TERCERO.- Con sede procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgáncia del Poder Judicial e interpuesto por infracción del art. 24.2 de la Constitucional en cuanto que consagra el Derecho a la presunción de inocencia.
Por dicha representación se renuncia a los motivos 1 y 2.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, impugnando todos los motivos aducidos en ambos recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día siete de diciembre de mil novecientos noventa y tres.
La sentencia de la Audiencia Provincial, motivada y razonadamente, pormenoriza las pruebas existentes como premisa previa para la conclusión asumida por el fallo condenatorio, a base de considerar acreditados la existencia de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, así como de otro de contrabando, en lo que se refiere a un primer acusado no recurrente . De otro lado, y en relación a los dos acusados ahora impugnantes de la resolución dictada por los "jueces a quo", estima ésta concurrente sólo el delito contra la salud pública, con los mismos condicionantes fácticos y jurídicos pero únicamente en grado de tentativa .
Quiere así significarse que la instancia actuó correctamente dentro del planteamiento jurídico por ella acogido de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 344, inciso primero, 344 bis a) 3 y 52 del Código Penal, por lo que, con sometimiento a las prescripciones del artículo 61.4 de igual ley sustantiva, fijó las penas que estimó oportunas, todas ellas ajustadas a derecho y acordes con las legítimas facultades discrecionales que los preceptos anteriores le permiten.
El único motivo de casación aducido por un acusado coincide con el tercero planteado por el otro . Se trata de la presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 constitucional, en la vía casacional que el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial contempla.
Tal derecho ha sido reiterado y profundamente estudiado por el Tribunal Constitucional y por esta Sala Segunda. La presunción exige que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, como mínima actividad probatoria , la cual, obviamente, ha de ser suficiente para desvirtuar aquélla. Por eso la evidencia que origine su resultado lo ha de ser tanto en cuanto a la existencia del hecho punible en sí como en lo atinente a la participación y responsabilidad que en él tuviera el presunto acusado (ver la Sentencia del Tribunal Constitucioanl de 30 de noviembre de 1.989). Acontece sin embargo que esa autenticidad ha de ponerse en conexión con el plenario, ya que únicamente las diligencias desarrolladas en el juicio, pública y contradictoriamente, constituyen base legal para la valoración probatoria, aunque ello no quiere decir que las pruebas de la instrucción carezcan de validez a esos efectos si de la mano del artículo 730 procesal, también como pruebas preconstituidas o anticipadas, llegan a la vista oral para reproducirse, en ratificación o rectificación.
Más ha de quedar claro que una cosa es la prueba practicada legalmente (requisito de legitimidad constitucional que el Tribunal Supremo está obligado a vigilar) y otra bien distinta el denominado principio dela libre valoración en el proceso que, de acuerdo con los artículos 741 procedimental y 117.3 constitucional, corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales.
El motivo ha de ser desestimado porque el recurrente, conforme a lo acabado de explicar, no discute realmente la existencia o inexistencia de prueba de cargo suficiente, sino que, antes al contrario, se dedica, extensa y detalladamente, a combatir la valoración hecha por los jueces en orden a pruebas y hechos ciertos que estan ahí, en las actuaciones. Ni tan siquiera objeta, en general, la "constitucionalidad" de las mismas, aunque del conjunto probatorio resalte aquellas peculiaridades o incidencias que a su interés conviene, sin alusión alguna a lo que le perjudica, olvidando entonces que la valoración casacional y lógica, no arbitraria ni caprichosa , de todas las pruebas es función exclusiva del Tribunal, conforme a lo ya dicho.
El fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida analiza la prueba. Las declaraciones del coacusado no recurrente son de una elocuencia apabullante . Si las primeras que prestó ante la Guardia Civil lo fueron sin la presencia de Letrado, dada las imposiciones que la urgencia del caso y la naturaleza de un presunto delito flagrante llevaban consigo (el acusado fue detenido al pasar la frontera con casi un kilo de heroína, de un 33'15 % de pureza, que seguidamente tenía que entregar en determinada estación de servicio), las después formuladas ante la autoridad judicial, ratificando todo lo que anteriormente había relatado, se vertieron con respeto a los más estrictos principios constitucionales incluída la presencia del Fiscal y del Abogado (al menos consta su firma). Es de advertir que el derecho de defensa que consagra la Constitución no resulta violado simplemente porque se haya recibido una declaración en sede policial sin la presencia de Abogado puesto que ésta se garantiza "en los términos que la Ley establezca", y de la ley procesal se deduce claramente que los actos realizados sin su asistencia pueden tener validez hasta que "la causa llegue al estado en que se necesite el consejo de aquéllos o se haya de intentar algún recurso que hiciere indispensable su actuación" (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de abril de 1.986, también las de 19 de julio de 1.989 y 14 de noviembre de 1.983). La falta de asistencia letrada en la declaración policial sólo podría ser relevante en la medida en que hubiese determinado la indefensión posterior .
En el caso presente, con la subsiguiente y posterior convalidación en último caso o con la inexistencia de indefensión por lo que al acusado no recurrente afecta , las declaraciones de éste forman parte de un legítimo conjunto probatorio si no se dan razones exculpatorias, de odio, revancha o interés personal en general que hagan dudar de su credibilidad (la "chiamata di correo" de la doctrina italiana).
Las manifestaciones de los Guardias Civiles en el juicio oral y en cierto modo las absurdas explicaciones de los recurrentes cuando quieren justificar su presencia en la gasolinera en la que fueron detenidos, apoyan aún más la firme convicción de la Audiencia. Tales guardias, como testigos de primera mano, aseveran la coincidencia entre lo declarado por el primero de los inculpados, que tansportaba el alucinógeno, y la conducta de los que habrían de recogerlo en la autopista, después de que mutuamente se reconocieran por los datos, signos y características previamente concertados .
El cuarto motivo (se hace constar que los motivos primero y segundo fueron renunciados) del segundo de los recurrentes, se apoya en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con objeto de denunciar la vulneración del principio de igualdad. A tal efecto señala el contenido del artículo 1.1 de la Constitución (se olvida del artículo 14), en base al cual la sentencia recurrida contraría la proporcionalidad que entre la gravedad del delito y la pena a imponer debe existir.
Desde luego que toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación, de la misma manera que la igualdad es sólo infringida y violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objeiva y razonable (Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de julio de 1.981). Pero es el caso que a aquí no puede hablarse de desigualdad si no hay ningún término, ningún acto, ningún hecho o ninguna situación con la que comparar la que ahora fué objeto de enjuiciamiento . Precisamente lo que ha de prohibirse, desde la perspectiva constitucional, es la discriminación, es decir que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable , a pesar de que, como se acaba de decir, en el presente supuesto no puedan establecerse comparaciones algunas, (la necesidad de que las situciones subjetivas que se quieran traer a la comparación sean efectivamente equiparables, por tanto existentes, se pone de manifiesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de noviembre de 1.986).
El motivo carece de fundamento (artículo 885.1 de la Ley procesal). No se infringe la igualdad ni siquiera en el caso de que hubiera término comparable , porque el Tribunal, en base al hecho y a la participación del culpable, estimó que la conducta de éste era merecedora de un plus de penalidad. De ahí que bajara la pena un solo grado, en lugar de dos, para a continuación operar, también en uso de ladiscrecionalidad que la ley le concede, dentro del grado medio de la pena ya rebajada en un grado (artículo
61.4 del Código) que impuso, a la vez, en el máximo de ese repetido grado medio (ver la Sentencia de la Sala Segunda de 6 de octubre de 1.992).
Ciertamente que la Audiencia, indebidamente, no razonó de forma adecuada el porqué imponía la pena en el máximo del grado medio cuando los jueces pudieron haberse movido (como pena inferior en un grado) desde dos años, cuatro meses y un día de prisión menor hasta ocho años de prisión mayor, aunque el citado artículo 61.4 obligaba necesariamente a los grados mínimo (dos años, cuatro meses y un día a cuatro años y dos meses) o medio (cuatro años, dos meses y un día a seis años).
La discrecionalidad que faculta a bajar la pena uno o dos grados es de carácter absoluto no recusable casacionalmente. En cambio la discrecionalidad del artículo 61, no está sujeta en principio más que al control que la propia conciencia impone. Pero cuando esa función discrecional cuasi absoluta sobrepase los condicionamientos a que se encuentra sometida (ahora la personalidad del delincuente o la mayor o menor gravedad del hecho enjuiciado), procederá la casación, lo que no es este caso, si en su valoración se pone de manifiesto, de forma incuestionable, la equivocación o el error, es decir, si se infringió la legalidad al quebrantarse las bases del precepto. Discrecionalidad no es arbitrariedad. La gravedad del acto en sí justifica la imposición de la pena en este caso concreto (ver la Sentencia de 21 de mayo de 1993).
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a la estimación de los recursos de casación por infracción de Ley, interpuestos por los procesados Carlos Daniel y Hugo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, con fecha cuatro de agosto de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida contra los mismos por delito de tráfico de drogas, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso por mitad e iguales partes.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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