STS, 26 de Octubre de 1994

Doña Beatriz , por escrito de 8 de mayo de 1989, interpuso recursocontencioso-administrativo, contra la Resolución de 22 de noviembre de 1988 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña, que le denegaba petición relativa a apertura de oficina de farmacia en el lugar de Labacolla. Parroquia de Sabugueira, término municipal de Santiago de Compostela y contra el acuerdo desestimatorio del recurso de alzada formulado ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso, termina por sentencia, cuyo fallo es del siguiente tenor: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Beatriz , contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 30 y 31 de mayo de 1989. desestimatorio del recurso de alzada formulado contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña de 22 de noviembre de 1988, por el que se deniega a la recurrente la solicitud de autorización de apertura de oficina de farmacia en el lugar de Labacolla parroquia de Sabugueira, municipio de Santiago de Compostela; sin hacer imposición de las costas.»

Contra la citada sentencia, doña Beatriz , manifiesta su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 26 de octubre de 1992, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala.

El Procurador don Albito Martínez Diez, por escrito de 4 de diciembre de 1992. formaliza el recurso de casación, interesando, se case la sentencia impugnada y en su lugar se dicte otra de acuerdo con las peticiones de la demanda, en base a los siguientes motivos de casación: 1.º Al amparo del art. 248.3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en razón, a que la sentencia no señala los antecedentes, ni hechos probados, que dice son exigidos. 2.º Al amparo del art. 95.1.º de la Ley jurisdiccional y por entender que La petición debió ser resuelta por la Conselleria la de Sanidad de la Junta de Galicia, dado que la petición inicial es de 26 de marzo de 1988 y fue resuelta por el Colegio de Farmacéuticos el 22 de noviembre de 1988. 3.º Al amparo del art. 1.° del Real Decreto-ley 1/1986 , que estima aplicable a las peticiones de apertura di farmacias. 4.º Al amparo de los arts. 29.1.º. 74.1.º. 89 y 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo , por entender que se le ha ocasionado indefensión, al no ser convocado para la prueba de inspección ocular ni haberse cumplimentado el trámite de audiencia al interesado. 5.º Al amparo del art. 3.°.1.°.b) del Real Decreto 909/1978 , por estimar concurren los presupuestos para la apertura de oficina de farmacia. 6.º Al amparo de los arts. 133.1.º y 2.º de la Constitución y 5.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sobre devolución tasas y depósitos que carecen de cobertura legislativa. 7.º Al amparo del art. 7.º de la Ley General de Sanidad. 14/1986, 25 de abril , que establece principio de flexibilidad para la materia y servicios sanitarios.

Las partes recurridas, por sendos escritos de 18 y 19 de octubre de 1992, interesan la desestimación del recurso de casación y la confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas al recurrente.

Por providencia de 4 de julio de 1994. se señala para votación; fallo el día 18 de octubre de 1994. La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el día 18 de octubre de 1994.

Vistos siendo Ponente el Magistrado de la Sala Excmo. Sr. don Antonio Marti García.

Fundamentos de Derecho

La sentencia recurrida en casación confirma los acuerdos impugnados en el recurso y deniega por tanto la petición de apertura de nueva oficina de farmacia, en el lugar de la Labacolla, parroquia de Sabugueira de Santiago de Compostela precisando en sus fundamentos lo siguiente: 2.º La competencia de los Colegios Provinciales para resolver los expedientes de apertura procede del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, que en su art. 9.º.2º . después de atribuir a la Dirección General de Ordenación Farmacéutica por medio de sus servicios provinciales y territoriales la resolución de los expedientes y conferir las autorizaciones de oficina de farmacia, establece que podrá delegar la resolución de los expedientes en los Colegios Provinciales Farmacéuticos, a los que el mismo artículo atribuye directamente la tramitación de los expedientes y formulación de propuestas de resolución, en relación con la Resolución de 30 de noviembre de 1978 de la citada Dirección que realiza es delegación autorizada, al mismo tiempo que declara subsistente la Orden del Ministerio de Gobernación de 3 de julio de 1974. que atribuye al Consejo General la resolución de los recursos de alzada contra los acuerdos de los Colegios. Esta delegación no es la delegación a que se refieren los arts. 22 ; 23 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 4.°, 93 y 118 de la Ley de Procedimiento Administrativo, conferida por un órgano a otros órganos que le están subordinados sino que tiene naturaleza distinta pues como dice respecto a ella la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1983 , no se trata de una delegación propiamente dicha «puesto que la competencia resolutoria del órgano provincial le viene atribuida por una disposición decarácter general, y no por un acto delegativo singular previéndose además un recurso de alzada ante el órgano central, lo que viene a confirmar que no se trata de una delegación germina, sino de una desconcentración de funciones, aunque en la norma se utilice el termino delegación con notoria impropiedad». Este carácter especial de la llamada delegación le otorga naturaleza organizativa, y por tanto no caduca automáticamente por la transferencia de la función, correspondiente desde la Administración Central a la Autonómica, sino que es necesario que se dicte una disposición que configure un nuevo cuadro de competencias, lo que se realizó por Orden de la Consellería de Sanidad de 12 de diciembre de 1986 , que se encontraba suspendida por Sala desde el 12 de marzo de 1987 , de todo lo cual resulta que tanto el Colegio provincial como el Consejo General conservan en la fecha de la resolución impugnada las competencias para autorizar la apertura de farmacias que tenían con anterioridad a la transferencia a la Comunidad Autónoma Gallega de las competencias de la Administración en materia de establecimientos sanitarios. 3.º Tampoco cabe admitir la pretendida aplicación del silencio positivo alegado por el demandante en relación con el art. 1.º del Real Decreto-ley 1/1986, de 14 de marzo , ya que este texto normativo, previsto para supuestos de instalación, traslado o ampliación de empresas o centros de trabajo, no se puede entender referido a las oficinas de farmacia dadas las muy diversas características que presentan respecto a las mismas, y al servicio que con ellas se desarrolla, los establecimientos incluidos dentro de las previsiones de aquella normativa, la cual responde a una concreta finalidad de política económica, ajena a la que es propia y al sentido de la establecida para el otorgamiento de las autorizaciones en la materia de que ahora se trata. 4.º Significando previamente que no se aprecia que el expeciente administrativo haya incurrido en defectos formales determinantes de una efectiva indefensión, cabe señalar, entrado ya propiamente en el fondo del asunto, que el Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones que la expresión «núcleo de población» recogida en el art. 3.º.1.º.b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978 hay que interpretarla no en el sentido material o físico de agrupación de edificaciones que sin relación de continuidad alberguen una población que exceda de dos mil personas, sino en el de conjunto de población, incluso dispersa, que con cierta homogeneidad y características diferenciales, agrupe, al menos, a dicho número de personas que con la instalación de una oficina de farmacia experimentará una apreciable mejora respecto de las condiciones de proximidad, urgencia y comodidad del servicio farmacéutico -Sentencias de 30 de septiembre de 1985 y 2 de diciembre de 1987 - idea finalista que viene plasmada en numerosas Sentencias del Alto Tribunal como se recoge en la de 6 de noviembre de 1989 en la que sé hace referencia a las de 31 de diciembre de 1985. 29 de septiembre de 1987 y 15 de enero de 1985 ; por otro lado, la citada Sentencia de 6 de noviembre de 1989 viene a recordar que si bien no pueden tomarse en consideración exigencias que limiten o restrinjan la aplicación del art. 3.º.1.º.b) del Real Decreto antes mencionado que no resulten amparadas por esta misma norma, o indirectamente, por los condicionantes que en ella se recogen, sí cabe sin embargo afirmar la exigibilidad de las condiciones esenciales establecidas para la aplicación del citado precepto consistentes en que el denominado «núcleo de población» debe estar formado al menos por dos mil habitantes y que la farmacia que dentro del mismo se pretenda instalar diste 500 o más metros de las ya instaladas. 5.º Para que pueda hablarse de verdadero «núcleo de población» a los efectos de lo dispuesto en el citado art. 3.º.1 .º.b) es preciso que la presunción de mejor servicio comprenda a la totalidad de las personas que en número mínimo de dos mil han de servir de soporte a la petición de apertura de la nueva oficina, debiendo ser acreditada tal circunstancia por quien pretende la aplicación de la vía acogida en el mencionado precepto. En el presente caso se solicita la autorización para la apertura de una oficina de farmacia en el lugar de Labacolla, parroquia de Sabugucira, en el término municipal de Santiago de Compostela, para atender la población correspondiente a las parroquias de Bando, Sabugueira y Carballal, que según certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento de Santiago de Compostela de 15 de septiembre de 1988, ascendió el 1 de enero de 1988 a 901, 1.042 y 209 habitantes respectivamente. Sin embargo el examen del mapa obrante en el expediente (folio 4), completado con el del incluido como folio 5 de éste, revela de modo indiscutible que el lugar de San Marcos, de la parroquia de Bando, no se encuentra más distante de la farmacia ya existente en el lugar de Valiño que respecto del punto de ubicación de la nueva oficina pretendida, y, por otra parte, sin que exista constancia alguna ni de que las comunicaciones entre este último punto y el citado lugar de San Marcos sean mejores que las que unen este lugar y el de Valiño, ni de que concurran determinadas circunstancias que presenten como más habitual o conveniente para los habitantes del lugar de San Mareos su desplazamiento en dirección hacia Labacolla, frente al que los lleva hasta Valiño (dirección hacia la ciudad de Santiago de Compostela. De lo expuesto, y si se tiene en cuenta que en la referida certificación de 15 de septiembre de 1988, el lugar de San Marcos cuenta con 735 habitantes e incluso que los restantes lugares de la parroquia de Bando dada la ubicación de los mismos, tampoco experimentarían una efectiva mejora en su servicio farmacéutico con la apertura de la nueva oficina, se concluye de forma inevitable que en el supuesto que ahora se estudia no cabe apreciar la existencia de un verdadero núcleo de población en el sentido indicado en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, lo que lleva a desestimar el presente recurso en cuanto que mediante el mismo se pretende la apertura de una oficina de farmacia por la vía del art. 3.º.1 .º.b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978 , sin que se haya acreditado la presencia de todos los requisitos indispensables para que tal solicitud deba ser acogida, siendo preciso destacar por ultimo en cuanto a este punto que dada la ubicación real de la nueva oficina pretendida (plano folio 5 del expediente)resulta intrascendente a los electos de que ahora se trata la existencia del aeropuerto de Labacolla cuya influencia sobre el número de la potencial clientela de la nueva farmacia sería irrelevante. 6º. La petición de devolución de la tasa de incoación del expediente y del deposito previo para recurrir no puede ser acogida toda vez que no fue formulada en vía administrativa, no existiendo por lo tanto sobre ella acto revisable, ni expreso, ni presunto.

El primer motivo de casación aducido al amparo del art. 95 núm. 4.º de la Ley de la Jurisdicción , y por estimar que la sentencia ha vulnerado el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al no haber hecho la sentencia expresa declaración sobre los hechos probados, es procedente rechazado, no tanto ni sólo, porque debía haber sido aducido, al amparo del número 3.º del citado art. 95 , como refieren las parles recurridas, sino también, porque la declaración expresa de hechos probados, no es exigencia ineludible en el orden contencioso-administrativo, como se aprende del propio precepto, que dice, «en su caso», que lo es ciertamente en el orden penal, y lo ha declarado así esta Sala en Sentencia de 13 de mayo de 1991 , cumpliéndose la exigencia legal con la valoración de los hechos o pruebas aportadas y su adecuada fundamentación en relación con las exigencias legales, y ello si que lo hace la sentencia recurrida, entre otras en su fundamento quinto.

El segundo motivo de casación, que se aduce por infracción del art. 5.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y por entender que el órgano competente para resolver la vía administrativa era la Conselleria de Sanidad de la Junta de Galicia y no el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, procede también rechazarlo, con los propios argumentos de la sentencia recurrida, fundamento segundo, que coinciden con lo declarado por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 25 de mayo de 1994 dictada al resolver el recurso de apelación 789/1992 , en el que se planteaba una cuestión similar, se declaró la competencia del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

Procede también rechazar el motivo de casación tercero, por entender vulnerado el art. 1.º del Real Decreto-ley 1/1986 , que dice aplicable a las peticiones de apertura de farmacias, y ello, tanto por las razones de la sentencia recurrida que aparecen en su fundamento tercero, como porque el Tribunal Supremo en la Sentencia citada de 25 de mayo de 1994 , también declaró que no era aplicable el citado Real Decreto-ley a las peticiones de apertura de farmacias, ya que el expediente que estos motivan exige una actividad de la Administración y del administrado, para poder resolverla y ello resulta incompatible con los términos del Real Decreto-ley 1/1986 , que además por su carácter excepcional se ha de aplicar, estrictamente a los supuestos a que se dirige.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el cuarto motivo de casación aducido al amparo de los arts. 28, 89 y 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo y por estimar se le ha ocasionado indefensión, al no ser convocado para la práctica de la prueba de inspección ocular, ni concederle el trámite de audiencia, pues además de que la sentencia recurrida declara que ello no le ha ocasionado indefensión, y el recurrente no ha argumentado sobre esa declaración, ni concretado cómo se le ha producido, hay que señalar, que ha tenido la vía jurisdiccional para hacer toda clase de alegaciones en defensa de su derecho, pues las irregularidades las refiere a la vía administrativa, y el recurso de casación lo es para revisar la sentencia, y no la vía administrativa.

El motivo de casación quinto, lo aduce el recurrente por estimar vulnerado el art. 3.º.l.º.b) del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril , al apreciar que concurrían las exigencias legales para la apertura de nueva oficina de farmacia, núcleo de población de dos mil habitantes, y procede también rechazar tal motivo, pues la sentencia recurrida analizando y valorando los datos que las actuaciones muestran declara que no existe el núcleo de población exigido, al referirlo entre otros a lugares distantes que ya tienen el adecuado servicio, y es sabido, y así lo ha declarado reiteradamente esta Sala, que la valoración de los hechos es potestad soberana del Tribunal de instancia, y una vez que este ha declarado que no existe núcleo de población, no cabe apreciar vulneración del art. 3.º.1.ºb) del Real Decreto 909/1978 , pues éste exige, para que proceda autorizar la apertura de nueva oficina de farmacia, la existencia de un núcleo de población de al menos dos mil habitantes.

Procede también rechazar el motivo de casación sexto, referido a la no devolución de las tasas o depósitos, pues aun cuando es cierto que esta Sala en ocasiones similares ha acordado la procedencia de tal devolución, no conviene olvidar que la sentencia recurrida, deniega esa petición, porque no se pidió en vía administrativa, y obviamente si ello así aconteció, no puede la Sala entrar en su valoración, pues la Jurisdicción, conforme al art. 1.º, de la Ley de la Jurisdicción , revisa y no sustituye la actuación de la Administración, y actúa a partir de la existencia de un acto administrativo.

Por último procede rechazar el séptimo motivo de casación, aducido al amparo del art. 7.º de la Ley General de Sanidad , Ley 14/1986, de 25 de abril , que establece el principio de flexibilidad enmateria y servicios sanitarios, pues ese principio además de no referido expresamente al régimen farmacéutico, puede en todo caso posibilitar la interpretación y aplicación del régimen farmacéutico, pero no obviamente alterar los términos precisos y concretos de las normas específicas que lo han establecido, y a éste se ha de estar, conforme al principio de legalidad y a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que han declarado su vigencia y aplicación; entre otras en Sentencias de 24 de julio de 1984 y 16 de junio de 1992 .

Por todo lo anterior procede desestimar el recurso de casación y al haberse rechazado todos los motivos, es obligado imponer las costas al recurrente, conforme a lo dispuesto en el art. 102 de la Ley de la Jurisdicción .

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Procurador don Albito Martínez Diez, en nombre de doña Beatriz , contra la sentencia de 17 de septiembre de 1992 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , recaída en el recurso contencioso-administrativo 183/1989. Con expresa imposición de costas al recurrente.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Julián García Estartús.-Mariano Baena del Alcázar.-Antonio Marti García.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la Sala Excmo. Sr. don Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia publica, de lo que como Secretario, certifico.-Rubricado.