STS, 15 de Diciembre de 1997

Por la representación del Sindicato de la Administración Pública de Comisiones Obreras se interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido se entregó a la recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que se declare la nulidad de la letra d) del nº 2 del art. 1 del Reglamento aprobado por Real Decreto 364/95, de 10 de Marzo.

La recurrida se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que se dictara sentencia desestimatoria del recurso.

Por auto de 11 de Marzo de 1.997 se acordó denegar el recibimiento a prueba.

Acordándose sustanciar este pleito por conclusiones sucintas, se concedió a las partes el término sucesivo de quince días, evacuándolo con sus respectivos escritos en los que tras alegar lo que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las súplicas de demanda y contestación.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 9 de Diciembre de 1.997, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Se impugna en el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sindicato de Administración Pública de Comisiones Obreras el Real Decreto 364/95, de 10 de Marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, y, en concreto el art. 1, 2, d) del mismo, cuya nulidad se postula, cuyo texto expresa: 2) No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, al personal que se relaciona a continuación le será de aplicación el régimen que en cada caso se señala: d) En la fase de concurso para el acceso a Cuerpos o Escalas adscritos al Ministerio de Defensa, así como en los procesos selectivos para el ingreso de personal laboral en dicho Departamento, será mérito baremable en cada convocatoria el tiempo de servicio en las Fuerzas Armadas como militar de reemplazo o militar de empleo.

Frente a dicho precepto del Real Decreto 364/95, de 10 de Marzo, el Sindicato actor solicita que se declare su nulidad, y, en conclusiones, que, en su caso, se considere la posibilidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad, en virtud de lo dispuesto en los arts. 35 y siguientes de la Ley Orgánica 2/79, de 3 de Octubre, del Trilbunal Constitucional, con relación a la Disposición Adicional 11ª de la Ley Orgánica 13/91, de 20 de Diciembre, reguladora del Servicio Militar, a cuyo fín invocó, en síntesis, las siguientes alegaciones: a) con relación a la nulidad de la letra d) del nº 2 del art. 1 del mencionado Reglamento por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, que dicho precepto se introduce "ex novo" en el Texto que se remite para su aprobación al Consejo de Ministros, pues no figura en los distintos Proyectos del Reglamento que se hallan en el expediente, ni se ha recomendado su redacción bien por parte de la Secretaría General Técnica del Ministerio para las Administraciones Públicas ni por la Comisión Superior de Personal, no figurando ni siquiera en el dictamen que, sobre el Proyecto que le fué remitido (de fecha 2 de Diciembre de 1.994), emitió la Comisión Permanente del Consejo de Estado en su sesión celebrada el 26 de Enero de 1.995, lo que, según la parte actora, implica que tal precepto se ha llevado a cabo prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para la elaboración de disposiciones de carácter general, recogido en los arts. 129 a 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958, vigente en este apartado; b) con relación a la vulneración de los arts. 14, 23, 2, 30, 2 y 103, 3 de la Constitución, que el establecimiento como mérito baremable del tiempo de servicio en las Fuerzas Armadas como militar de reemplazo o empleo para el acceso a Cuerpos o Escalas adscritos al Ministerio de Defensa, así como en los procesos selectivos para el ingreso de personal laboral en dicho Departamento, supone, además de vulneración de los arts. 14 y 23, 2 de la Constitución en relación con lo dispuesto en el art. 103, 3 de ésta, el establecimiento de una situación discriminatoria para aquellos ciudadanos que, ejerciendo su derecho a la objeción de conciencia, opten por no llevar a cabo el servicio militar, sino por realizar una prestación social sustitutoria, con lo que, siempre según la parte actora, se estaría "sancionando" de forma encubierta a parte de la ciudadanía privándoles de acceder en condiciones de igualdad a la función pública dentro de un determinado Departamento Ministerial, por ejercer un derecho fundamental, lo que implica violación del principio de igualdad ante la Ley del art. 14 de la Constitución por tratarse de un supuesto de discriminación por razón de circunstancia personal, por haber ejercitado el derecho fundamental a la libertad de conciencia, legalmente desarrollado a través de la Ley 48/84, de 26 de Diciembre, reguladora de la objeción de conciencia y de la prestación social sustitutoria; y c) con relación a la violación de los arts. 23, 2 y 103, 3 de la Constitución en relación con los arts. 19 y 20 de la Ley 30/84, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, que dichos arts. vienen a desarrollar legalmente el principio de acceso en condiciones de igualdad del art. 23, 2 de la Constitución, en relación con los principios de mérito y capacidad del art. 103, 3 de aquélla, fijando unas normas objetivas para la selección del personal y la provisión de puestos de trabajo (preceptos aquellos que se transcriben en la demanda), sín que la baremación que se impugna, siempre según la parte actora, encuentre cobertura legal en dichos arts. por no ser referible a los principios de mérito y capacidad y que vulnera el principio de igualdad al establecer una diferencia arbitraria entre españoles; alegaciones y pretensiones a las que se opuso el Abogado del Estado con los argumentos que en su escrito expuso.

La primera de las argumentaciones del Sindicato recurrente se refiere a la nulidad del precepto que impugna por haberse dictado prescindiéndose total y absolutamente del procedimiento establecido para la elaboración de disposiciones con carácter general, con apoyo en lo que, en síntesis, quedó expuesto ---introducción "ex novo" de aquél en el texto que se remite para su aprobación al Consejo de Ministros, pues no figura en ninguno de los Proyectos del Reglamento que obran en el expediente, ni se ha recomendado su redacción bien por parte de la Secretaría General Técnica del Ministerio para las Administraciones Públicas, ni por la Comisión Superior de Personal, ni figura en el dictamen que sobre el Proyecto que le fúe remitido emitió la Comisión Permanente del Consejo de Estado---, mas ha de advertirse al respecto que una reiterada doctrina jurisprudencial ha venido subrayando que no es necesaria una nueva consulta al Consejo de Estado cuando se realizan retoques en el Texto o se introducen modificaciones no sustanciales (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.993, de la Sala Especial de Revisión de6 de Octubre de 1.989, de 17 de Enero y 14 de Octubre de 1.996 y 28 de Abril de 1.997), ni cuando las discordancias entre el Proyecto y el Texto definitivo son consecuencia lógica del procedimiento de elaboración, en el que se emiten informes por distintos órganos, que pueden dar lugar a variaciones en la disposición que resulte, por fìn, aprobada, pudiendo añadirse, en cuanto a otras alegaciones invocadas, que la propia doctrina de la Sala ha insistido en la necesidad de efectuar una interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales establecidas para la elaboración de disposiciones generales, que se justifican no por el puro formalismo de su realización sino por la finalidad a que responden, en cuya valoración han de tenerse en cuenta las especialidades de la disposición general de que se trate (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Septiembre de 1.996), "especialidades" que resultan de la comparación del propio texto del precepto cuya nulidad se postula con lo establecido en la Disposición Adicional 11ª de la Ley Orgánica 13/91, de 20 de Diciembre, reguladora del Servicio Militar, y que, por ahora, sólo se examinan desde la perspectiva de la pretendida ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

El precepto impugnado es, desde tal punto de vista, acorde con la idea de que la provisión de puestos de trabajo en el Ministerio de Defensa se regiría por sus normas especiales, que ya se recogía en los Proyectos desde su primitiva redacción y, en concreto, en el que se sometió al dictamen del Consejo de Estado a que alude la parte actora, una de cuyas normas especiales es la Disposición Adicional 11ª de la Ley Orgánica 13/91, de 20 de Diciembre, que regula el Servicio Militar, a cuyo tenor el tiempo de servicio en las Fuerzas Armadas como militar de reemplazo o militar de empleo se considerará como mérito para el ingreso en la Administración Militar, en la Guardia Civil, en el Cuerpo Nacional de Policía o en las Policías Autonómicas de las respectivas Comunidades Autónomas y para el acceso a puestos de trabajo del Ministerio de Defensa y de sus Organismos Autónomos, de la forma que reglamentariamente se determine, de modo que tal "mérito" ya estaba legalmente previsto, por norma con rango de Ley Orgánica, que se remite a un desarrollo reglamentario posterior que ha de someterse a los preceptos legales que, por otra parte, no puede desconocer u olvidar, correspondiendo al Reglamento tomar en consideración dicho "mérito", a los efectos indicados, y ajustándose a Derecho su concreción a través de su baremación como tal de la forma en que se realizó en el precepto impugnado, que, por tanto, no es "nuevo", en el sentido que pretende la parte hoy recurrente, sino que respondía a una previsión legal, y que, por tanto, la supuesta modificación en el Texto aprobado, con respecto a los anteriores Proyectos, no es sustancial, en cuanto que la norma con rango de ley que desarrolla es lo que constituye el respaldo normativo preciso, y en cuanto que sólo accesorio puede ser que se concrete de un modo u otro dicha previsión legal, aunque pudieran existir diferencias entre los distintos Proyectos y aunque el texto del que se sometió al dictamen del Consejo de Estado fuera diferente o difiera del que resultó definitivamente aprobado, en todo caso sin modificaciones sustanciales, puesto que en todos se recogía que la provisión de puestos de trabajo en el Ministerio de Defensa "se regirá por sus normas especiales", constando también la audiencia de las Organizaciones Sindicales, el Informe de la Comisión Superior de Personal, y el Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio para las Administraciones Públicas, lo que obviamente excluye que se corresponda con la realidad la afirmación de la parte hoy demandante de que el Real Decreto de referencia, y, en concreto el precepto impugnado, se haya dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Los demás argumentos contra el precepto impugnado se apoyan, en síntesis, en la pretendida vulneración de los arts. 14, 23, 2 30, 2, y 103, 3 de la Constitución, y en la supuesta violación de lo dispuesto en los arts. 23, 2 y 103, 3 de la Constitución en relación con los arts. 19 y 20 de la Ley 30/84, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, que se transcriben en la demanda, preceptos aquellos, los incluídos en la Constitución, que, respectivamente, proclaman la igualdad de los españoles ante la Ley, el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalan las leyes, la objeción de conciencia y las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria, cuya regulación se remite a la Ley, y el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, cuya regulación también se remite a la Ley, invocando la parte actora, también en resumen, que el establecimiento como mérito baremable del tiempo de servicio en las Fuerzas Armadas como militar de reemplazo o de empleo para el acceso a Cuerpos o Escalas adscritos al Ministerio de Defensa, así como en los procesos selectivos para el ingreso de pesonal laboral en dicho Departamento, supone el establecimiento de una situación discriminatoria para aquellos ciudadanos que, ejerciendo su derecho a la objeción de conciencia, opten por no llevar a cabo el servicio militar, sino por realizar una prestación social sustitutoria, lo que, en su opinión, es un mérito irracional y arbitrario no acorde con los principios de mérito y capacidad, que implica "sancionar" de forma encubierta a parte de la ciudadanía, en concreto a los objetores de conciencia, tesis esta que la Sala no puede compartir en atención a una ponderada y reflexiva interpretación de dichos preceptos y de los arts. 19 y 20 de la Ley 30/84, acorde con los criterios que resultan de sentencias del Tribunal Constitucional.

En primer lugar ha de señalarse que cuando la queja por discriminación se refiere, como aquí, a supuestos comprendidos en el art. 23, 2 de la Constitución, no resultaría necesario invocar el art. 14 de la misma, por cuanto que, al concretar el art. 23 la regla genérica de igualdad en relación con el acceso a la función pública, es este el precepto que habrá de ser considerado de modo directo para apreciar si el acto o la disposición que se impugna vulnera o no el principio de igualdad, a no ser que la desigualdad denunciada se deba a alguno de los concretos motivos de discriminación expresamente vedados en el art. 14 de la Constitución (sentencias del Tribunal Constitucionaal 50/86, 84/87, 86/87 y 10/89, entre otras), por no ser el derecho de acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos un derecho indiscriminado sino de configuración legal cuya satisfacción requiere, por tanto, el cumplimiento de los requisitos establecidos por las leyes correspondiendo al legislador señalar las exigecias oportunas, dentro del debido respeto a los principios contenidos en el art. 103, 1 de la Constitución (sentencia del Tribunal Constitucional 24/89), sín que se impida, en términos absolutos, todo tipo de remisión legislativa al Reglamento (sentencia del mismo Tribunal 99/87), pero tal principio de igualdad en el acceso a funciones y cargos públicos ha de ponerse en conexión con los principios de mérito y capacidad a que alude el art. 103, 3 de la Constitución, precepto aquel, el del art. 23, 2, que se refiere a los requisitos que señalan las leyes, lo que concede al legislador un amplio margen en la regulación de las pruebas de selección de funcionarios y en la determinación de cuáles han de ser los méritos y capacidades que se tomarán en consideración, libertad limitada por la necesidad de no crear desigualdades que sean arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas, o incompatibles con los principios de mérito y capacidad , lo que supondría, ciertamente, una diferencia de trato irracional o arbitraria (sentencia del mismo Tribunal 67/89) pues se prohibe que tal clase de regulación se haga en términos concretos e individualizados que equivalgan a una verdadera y propia acepción de personas (sentencias del mismo Tribunal 27/91 y 269/94).

Con tal planteamiento de la cuestión ha de enfocarse el examen del precepto cuya nulidad se pretende, que, además, repercutirá en la determinación de si procede o no plantear la cuestión de inconstitucionalidad de la Disposición Adicional 11ª de la ley 13/91, de 20 de Diciembre, de Regulación del Servicio Militar que la parte actora postula al amparo de los arts. 35 y siguientes de la Ley Orgánica 2/79, de 3 de Octubre, del Tribunal Constitucional, precepto legal aquel que, como se indicó, es la cobertura legal del precepto reglamentario que se impugna,y, bajo tal prisma ---sín desconocer en absoluto el derecho a la objeción de conciencia y la consecuencia de la prestación social sustitutoria del art. 30, 2 de la Constitución, que remite su regulación a la Ley, que es derecho de naturaleza excepcional, puesto que incluye una exención de una norma general o del deber constitucional de "defender a España" impuesto en el art. 30, 1 del mismo Texto Constitucional, y que se caracteriza como derecho constitucional autónomo (sentencia del Tribunal Constitucional 160/87), relacionado con la libertad de conciencia que resulta del art. 16 de la Constitución---, obligada es la conclusión de que el establecimiento como mérito baremable, en la fase de concurso y en los procesos selectivos de que se trata ---precisamente para el acceso a Cuerpos o Escalas adscritos al Ministerio de Defensa o para el ingreso de personal laboral en dicho Departamento---, del tiempo de servicio en las Fuerzas Armadas como militar de reemplazo o militar de empleo, es, en definitiva, consecuencia de que la consideración de los servicios prestados, no es ajena a los conceptos de mérito y capacidad, ni puede ser tildada de irracional o arbitraria, ni es extraña al marco constitucional o legal.

Resulta, pues, que el tiempo efectivo de servicios puede poner de manifiesto la aptitud, experiencia, capacidad o predisposición para desarrollar una determinada función o empleo en el Departamento de referencia, y puede suponer unos méritos reconocibles y valorables (sentencia del Tribunal Constitucional 60/94) sín excluir el acceso de los que optaron por la prestación social sustitutoria, como sucedería si se estableciera como requisito necesario para el acceso o para el ingreso un tiempo de servicio en las Fuerzas Armadas como militar de reemplazo o militar de empleo, que sí implicaría una restricción previa o una desigualdad de trato, lo que aquí no sucede, al fijarse sólo el tiempo de servicio como mérito baremable, sín rechazar a nadie, ni, en concreto, a quienes, por cualquier razón, no han prestado servicios en las Fuerzas Armadas, y sín que ello implique tratamiento injustificadamente distinto entre quienes los prestaron y no los prestaron, ni adscripción personal a personas individualmente seleccionadas, ni quebrantamiento de los arts. 19 y 20 de la Ley 30/84, por las razones expuestas, que también sirven de cobertura para no plantear la cuestión de inconstitucionalidad, en cuanto que esta Sala no considera que la previsión legal de referencia, en norma con rango de Ley Orgánica, "pueda ser contraria a la Constitución", todo lo cual ha de dar lugar a la desestimación del recurso.

A los efectos del art. 131, 1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción no se aprecian motivos determinantes de un especial pronunciamiento sobre costas.