STS, 12 de Julio de 1996
| Ponente | MARCELINO MURILLO MARTIN DE LOS SANTOS |
| Número de Recurso | 489/1993 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Julio de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores anotados al margen, el recurso contencioso-administrativo que con el número 489/1993 ante la misma pende de resolución, interpuesto por D. Sebastián , representado por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Laguna García, asistido de Letrado, contra el Real Decreto 52/1993, de 15 de enero (BOE de 4 de febrero 1993) y la desestimación por silencio del recurso de reposición formulado contra dicho Real Decreto. Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado y la cuantía del recurso indeterminada.
Por D. José Antonio Laguna García, se interpuso recurso contencioso administrativo en nombre y representación de D. Sebastián , contra el Real Decreto 52/1993, de 15 de enero (BOE de 4 febrero 1993), por el que se promueve al empleo de General Auditor del Cuerpo Jurídico Militar al Coronel Auditor D. Pedro Jesús , así como también impugna la desestimación por silencio del recurso de reposición formulado contra dicho Real Decreto, que fue admitido por la Sala motivando la publicación en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto al actor por veinte días para que formalizara la demanda, lo que verificó con el oportuno escrito en el que exponía como HECHOS cuantos estimaba oportunos en orden al recurso planteado y citaba los FUNDAMENTOS DE DERECHO que estimó de aplicación, para terminar suplicando a la Sala:"...dictar Sentencia en la se declare que los actos impugnados no son conformes al Ordenamiento Jurídico, debiendo ser revocados en todas sus partes y dejados sin ningún valor ni efecto, dictándose nueva resolución por la que se ascienda al recurrente al empleo de General Auditor con antigüedad de 22 de noviembre de 1992"
Dado traslado al Abogado del Estado para contestación de la demanda, evacua dicho trámite mediante escrito en el que terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que sea declarado inadmisible o, en su defecto y subsidiariamente, desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Sebastián contra el Real Decreto 52/1993, de 15 de enero, y contra el Acuerdo del Consejo de Excmos. Sres. Ministros de fecha 20 de mayo de 1993, que lo confirmó en reposición, al ser los mismos plenamente conformes a Derecho.
Por la parte recurrente se solicitó el recibimiento del pleito a prueba, dictando la Sala auto en fecha 20 de enero de 1995, acordando recibir a prueba el recurso, y practicándose con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes para que presenten escrito de conclusiones definitiva, por ambas se evacua dicho trámite según consta en autos.
Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recursocontencioso administrativo el día 9 de julio de 1996, en cuya fecha tuvo lugar efectivamente la deliberación y votación.
El recurrente, Coronel Auditor del Cuerpo Jurídico de la Defensa, en situación de excedencia voluntaria, impugna, a través del presente recurso contencioso administrativo, el Real Decreto 52/1993, de 15 de enero (BOE 4 de febrero de 1993) por el que se promueve al empleo de General Auditor del Cuerpo Jurídico Militar al Coronel Auditor D. Pedro Jesús , así como también impugna la desestimación por silencio del recurso de reposición formulado contra dicho Real Decreto, habiendo el recurrente ampliado su originaria impugnación, al Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 20 (sic) de mayo de 1993, por el que se desestima expresamente dicho recurso de reposición.
En la demanda jurisdiccional se postula que >.
Los términos transcritos en que aparece redactado el > de la demanda, suscitan duda sobre si la segunda pretensión del recurrente es que una vez revocados los actos impugnados, sea esta Sala la que dicte resolución ascendiéndole al empleo de General Auditor con la antigüedad postulada, y si, por el contrario, que se obligue, una vez obtenida la revocación de aquellos actos, al Consejo de Ministros a dictar nueva resolución en los términos pretendidos.
Pues bien, solo la pretensión enderezada a obtener la revocación de los actos impugnados puede ser objeto de consideración, no la formulada en segundo lugar, ni aún en la hipótesis de que fuera acogida la pretensión revocatoria, ya que el ascenso a General Auditor .-según se verá seguidamente.- tiene lugar > en la que están interesados, además del recurrente, todos los Coroneles Auditores Clasificados para el ascenso. Así lo exige, por lo demás, la necesidad de preservar la competencia del Consejo de Ministros, para discernir entre los interesados la promoción al Generalato y el correlativo limite de la potestad revisora de este Tribunal, según tiene razonado, esta Sala, en precedentes Sentencias (entre otras, la de 5 de febrero de 1992).
Ha de tenerse en cuenta, como antecedentes, en este recurso los siguientes:
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En mayo de 1992 fue promovido al empleo de General Auditor del Cuerpo Jurídico de la Defensa otro Coronel Auditor (Sr. Ildefonso ), escalafonado detrás del recurrente y mas moderno que éste.
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Sintiéndose el recurrente injustificadamente postergado, dirigió escrito al Ministro de Defensa solicitando el pase a la Reserva ó, alternativamente la excedencia voluntaria, siéndole concedida esta última situación por Resolución de 31 de julio de 1992 (BOD 11 de agosto).
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Interin se había reunido la Junta de Clasificación del Cuerpo Jurídico de la Defensa, que elaboró la correspondiente propuesta de Orden de Clasificación para el ascenso a General de Brigada, en la que aparecen comprendidos varios Coroneles, figurando en dicha propuesta, en tercer lugar el recurrente, precedido de otros dos Coroneles (Sres. Carlos Jesús y Jesús Ángel ) y figurando detrás del recurrente, el Coronel Pedro Jesús .
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Producido el ascenso al Generalato del primero de los referidos Coroneles (Sr. Carlos Jesús ), y producidas dos vacantes en el último trimestre de 1992, se promueve al empleo de General de Brigada a los Coroneles Jesús Ángel y Pedro Jesús , con antigüedades de 20 y 22 de noviembre de 1992, respectivamente, sin que lo fuera el recurrente, motivo que ha determinado la interposición del presente recurso contencioso administrativo.
Antes de entrar en el concreto examen del recurso conviene puntualizar que en el régimen de ascenso a los empleos de Oficial General, y aquí concretamente, al empleo de General Auditor del Cuerpo Jurídico Militar de la Defensa, concurren elementos reglados, junto con otros de carácter discrecional.
Así se deducía, bajo la legalidad anterior, de los arts.8 y 9 de la Ley 6/1988, de 5 de abril, de creación del expresado Cuerpo, que fue derogada por la Ley 17/89, de 19 de julio, sobre Régimen de Personal Militar Profesional, perviviendo algunos de los preceptos de aquella Ley 6/88 (artº 8 y 9 entre otros) con valorreglamentario, hasta ser derogados por el R. D. 1622/90, de 14 de diciembre, que aprobó el Reglamento General de Evaluaciones, Clasificaciones y Ascensos del Personal Militar Profesional.
Conforme a la legalidad actual el ascenso al empleo de General, se produce, a tenor de los arts. 82 y 83 de la Ley 17/89 de 19 de julio, por el sistema de >, debiendo reunirse los requisitos establecidos en el artº 84, del mismo cuerpo legal, desarrollados por el Real Decreto 1622/90, de 14 de diciembre, concretados en un tiempo mínimo de mando o función y de permanencia en el empleo, en la necesidad de haber sido previamente evaluado y clasificado por el correspondiente Organo, y haber realizado el correspondiente curso de capacitación para el desempeño de los cometidos del empleo de General.
Cumplidos esos requisitos de carácter reglado, la promoción al empleo de General Auditor, con ocasión de vacante que se de al ascenso, es discrecional, y tiene lugar por Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Defensa, > entre todos los Coroneles Auditores clasificados para el ascenso, sistema que comporta la atribución al Gobierno, en los términos expresados, de una competencia exclusiva para discernir quien, de entre aquellos, es el idóneo para ser promocionado, juicio que por no entrañar una cuestión de legalidad sino de discrecionalidad técnica, de valoración última de las condiciones de idoneidad y prelación para el ascenso de que concretamente se trata, escapa al control jurisdiccional, a salvo la existencia de desviación de poder ó arbitrariedad en el ejercicio de esta potestad.
El recurrente en su demanda, destaca el no haberse integrado el expediente administrativo con los documentos cuya incorporación pretendió, cuestión ésta que ya quedo zanjada en el presente recurso, a través del Auto de fecha 5 de septiembre de 1994, que se remite a la doctrina sentada en la Sentencia, dictada en interés de Ley, de fecha 23 de junio de 1987, que sienta como doctrina el que no provoca indefensión la falta de remisión de las actas originales de clasificación, confeccionadas por los Órganos de Clasificación, por tener carácter secreto la actuación valorativa de sus Órganos en lo concerniente a la aptitud personal para funciones militares.
Parte el recurrente de haber sido oportunamente clasificado por la Junta de Oficiales Generales del Cuerpo Jurídico Militar de la Defensa (lo que no se cuestiona), y de reunir las condiciones de aptitud para el ascenso, pues, de un lado, reúne el tiempo de servicios efectivos exigido (lo que tampoco se cuestiona) y, de otro lado, en cuanto a la superación del curso de capacitación, entiende el recurrente que dicho curso no le era exigible. Y esto último, efectivamente, es así, a la vista de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta, del Real Decreto 1622/1990, de 14 de diciembre, que aprueba el Reglamento General de Evaluaciones, Clasificaciones y Ascensos del Personal Militar Profesional, a cuyo tenor >. Dispensa esta última que resulta aplicable al recurrente, habida cuenta que la vacante de la plaza cuestionada se produjo el 22 de noviembre de 1992, y que ha quedado probado en estos autos, que otros Coroneles, compañeros del recurrente, fueran promovidos al Generalato, sin exigirseles tales cursos (Coroneles Luis María , Blas y Ildefonso ).
Reuniendo, por tanto, el recurrente, todos los elementos reglados, el núcleo del debate se centra en determinar si en el ejercicio de la potestad discrecional de elección, el Gobierno incurrió en desviación de poder, tesis esta última que es la defendida por el recurrente, basado en que no constituyendo su actual situación de excedencia voluntaria óbice para ser promovido al Generalato, puesto que el artº 39, del Real Decreto 1385/90, de 8 de noviembre, que aprueba el Reglamento General de adquisición y pérdida de la condición militar y de situaciones administrativas del personal militar profesional, dispone que >, ha sido .-según su tesis.- precisamente esa situación de excedencia, por el pedida, como consecuencia de haber sido promovido anteriormente al Generalato otro Coronel ( Sr. Ildefonso ), que estaba escalafonado detrás del recurrente, lo que ahora ha determinado, que en la presente ocasión, tampoco haya sido promovido al generalato.
Pero el denunciado vicio no podemos apreciarle.
El vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artº 106.1 en relación con el artº 103.1 de la C.E y definido en el artº 83 de la LJCA como ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, supone la existencia de un acto administrativo ajustado en sus requisitos extrínsecos a la legalidad y que, no obstante, está afectado de invalidez porcontravenir, su motivación interna, el sentido teleológico de la actividad administrativa, que ha de orientarse siempre a la promoción del interés público y a ineludibles principios de moralidad.
Por otro lado, ha precisado la jurisprudencia de esta Sala .-SSTS de 9 marzo 1992, 25 de febrero, 10 de marzo y 12 de mayo de 1993, 24 de octubre y 5 de diciembre de 1994 y 15 de enero de 1995, entre otras.- que para poder se apreciada la desviación de poder, es preciso que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe, no siendo suficiente basarlo en meras presunciones ó conjeturas sobre ocultas intenciones; habiendo últimamente la jurisprudencia mas reciente de esta Sala flexibilizado el rigor de otra anterior, que exigía una prueba cumplida y plena, exigiendo esta nueva corriente jurisprudencial .-SST.S 28 marzo 1995, entre otras.- tan solo una acreditación que permita al Tribunal formar su convicción, dadas las dificultades que siempre tiene la probanza de motivaciones internas.
Pues bien, en el caso presente, de las alegaciones y pruebas practicadas, la Sala no obtiene la Convicción de que concurra en la promoción al Generalato efectuada, ningún tipo de desviación ó arbitrariedad.
Cierto es que la situación de excedencia voluntaria en la que actualmente se encuentra el recurrente, ha podido influir en la elección efectuada en favor de otro Coronel, pero no por ello a tal elección cabe tacharla de desviacionista o arbitraria.
En la elección discrecional, que al Consejo de Ministro corresponde hacer, para la promoción al empleo de General, entre quienes reúnen los requisitos reglados, el interés general a alcanzar por la Administración se satisface mediante la designación de aquel que mejor pueda desempeñar tan altas responsabilidades, y en esa valoración resulta perfectamente lícito tener en cuenta la situación administrativa en la que el funcionario se encuentra de cara al inmediato desempeño de los cometidos que el elegido tiene que desarrollar, que mal podrían atenderse de haberse elegido al recurrente, que se encontraba en situación de excedencia voluntaria, a petición propia, y retirado, por tanto, del servicio activo y sin poder retornar al mismo, hasta transcurrido un plazo de dos años, al que como mínimo abarca dicha situación (artº 100.6, de la Ley 17/89), y que se cumplía el 31 de agosto de 1994. Resulta por tanto, de todo punto fundada en derecho, y totalmente orientada a la promoción del interés público, sin matiz alguno de desviación de poder, la decisión del Consejo de Ministros de promover al empleo de General a otro Coronel Auditor (Sr. Pedro Jesús ), que seguía al recurrente en orden de prelación, pero que se encontraba en servicio activo, y, por tanto, en condiciones de inmediata disponibilidad para el desempeño de los servicios reservados a los Oficiales Generales del Cuerpo Jurídico, situación de actividad que sin duda pudo, lícitamente, ser sopesada a la hora de la elección.
Hemos reservado para último lugar dar respuesta a la alegación del Abogado del Estado, efectuada al contesta la demanda, sobre inadmisibilidad del recurso, al amparo del artº 82.b) en relación con el artº 28 de la LJCA, al entender dicha representación que el recurrente carece de legitimación, por lo insostenible de dicha alegación, que merece nuestro rechazo, pues reuniendo el recurrente todos los requisitos reglados para su promoción al generalato, no solo tiene interés legítimo, sino también interés directo (artº 28.1º).
No se aprecian ninguna de las circunstancias previstas en el artº 131 de la LJCA, para hacer pronunciamiento especial de condena, en materia de costas.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución.
Que sin dar lugar a la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Sebastián contra el Real Decreto 52/1993, de 15 de enero (BOE de 4 febrero 1993), por el que se promueve al empleo de General Auditor del Cuerpo Jurídico Militar al Coronel Auditor D. Pedro Jesús , sin hacer pronunciamiento especial de condena en materia de costas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, en el día de la fecha, de lo que como Secretario de la misma. Certifico.
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