STS, 10 de Julio de 1996

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: "FALLO. En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Segunda), ha decidido: PRIMERO.- Declarar la inadmisibilidad del recurso. SEGUNDO.-No efectuar atribución de costas."

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de la Agrupación Independiente del Ayuntamiento de Barcelona se presentó escrito de preparación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala "dicte Sentencia por la que, casando y anulando la recurrida, pronuncie segunda Sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda deducida en autos del recurso contencioso- administrativo nº 1494/90 de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, declare que los actos objeto de tal recurso no son conforme a Derecho, y, en consecuencia, los anule y deje sin efecto alguno; con expresa imposición de las costas de la instancia y las del presente recurso de casación a las partes que se opusieren al mismo."

Admitido el recurso, se dio traslado del escrito de interposición al Ayuntamiento de Barcelona, que lo impugnó con el suyo, en el que terminaba suplicando a la Sala dicte "sentencia por la que declare no haber lugar al recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente."

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 2 de julio de 1996, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

La "Agrupación Independiente del Ayuntamiento de Barcelona" recurre en esta casación la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 5 de febrero de 1993, que declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por aquella interpuesto contra la desestimación tácita del recurso de reposición contra la resolución de 12 de julio de 1989, publicada en la "GaSeta Municipal", número 26 de fecho 30 de julio de 1990 por la que se aprueba el Proyecto de Reglamento de Organización y funcionamiento de la Orquesta Ciutat de Barcelona.

La fundamentación de la sentencia es del siguiente tenor, que reproducimos en su literalidad por su sumariedad:

>

La parte recurrente alega que el día 20 de octubre de 1.989 presentó escrito ampliatorio y complementario del recurso anterior.

Aún cuando el mismo sea considerado un nuevo recurso y no un escrito ampliatorio del anterior, debe este también ser inadmitido, pues no consta que el mismo fuera presentado ante la Administración.>>

El recurso de casación se fundamenta en cinco motivos, el primero bajo la cobertura procesal del Art.

95.1.3 de nuestra Ley Jurisdiccional y bajo la del apartado 1.4 del propio precepto los restantes.

El primero de los motivos, con amparo, según se acaba de decir en el Art. 95.1.3 de nuestra Ley Jurisdiccional, "por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al no contener la recurrida la relación de hechos probados que exige el art. 248.2 [Sic] de la Ley Orgánica 6/85, del Poder Judicial", si bien en el desarrollo del motivo se hace referencia al apartado 3 del citado Art. 248.

El motivo debe ser desestimado, pues la exigencia de consignación de hechos probados no es tan incondicionada en el Art. 248.3 de la L.O.P.J., como la recurrente da por sentado, lo que se evidencia en la expresión "en su caso", que implica una remisión a las respectivas leyes procesales, debiéndose significar que solo para las sentencias de los órdenes penal y social se exige como contenido necesario de las mismas la declaración de hechos probados, no así en las restantes, y en concreto en cuanto a las de este orden contencioso-administrativo.

El motivo segundo se formula >.

En el desarrollo del motivo imputa a la sentencia incurrir en error, cuando dice que la presentación del recurso de reposición presentado el 31 de agosto de 1989 "fue presentado extemporáneamente pues habían transcurrido más de 30 días".

Frente a ello opone el recurrente que la publicación del acuerdo recurrido en reposición tuvo lugar en la "Gaseta Municipal" del 30 de julio, domingo, por lo que, en su criterio, fue el día siguiente 31 cuando se repartió, lo que retrasa el día inicial del cómputo del plazo del mes, siempre en criterio de la parte, al 1 de agosto, y computando el plazo del mes para el recurso de reposición de fecha a fecha, según lo dispuesto en el Art. 60.2 de la L.P.A. y 5º.1 del C.C., el plazo venció el 31 de agosto, que es cuando se presentó el recurso de reposición, que, en tesis de la parte, estaría presentado en plazo.

Se añade a ese planteamiento la crítica del error de la sentencia al decir que "habían transcurrido más de 30 días", pues si el plazo hubiere de computarse por días habrían de excluirse los feriados", por lo que "en tal supuesto inaceptable, el término habría vencido el 4 ó 5 de septiembre de 1989".Y concluye el desarrollo del motivo aludiendo a la necesidad de la interpretación más favorable a la admisibilidad del recurso por exigencias del Art. 24 C.E.

El motivo tampoco puede prosperar. No se cuestiona en él la validez de la publicación del acuerdo recurrido, lo que aquí debe ser base de partida, en nuestro discurso, sino que, en vez de atenerse a la fecha de aquélla, por tratarse de día festivo, lo que hace es considerar como fecha de publicación la del día siguiente, sin aducir para ello ni fundamentación legal precisa, ni argumentación alguna, dándolo por sentado sin más, lo que hace su planteamiento inaceptable. Y es a partir de ese retraso de la publicación en un día, como consigue incluir dentro del plazo el día 31 de agosto, fecha de la presentación del recurso de reposición, que la sentencia recurrida consideró extemporáneo.

En la medida en que, según se acaba de decir, no es aceptable el retraso del inicio del plazo, sobre el que la parte asienta su cómputo, es visto que su terminación no puede alargarse hasta el día 31 de agosto, como la recurrente pretende, no habiéndose desvirtuado por tanto la apreciación de extemporaneidad de la sentencia recurrida.

Puede compartirse la crítica de la parte a la alusión en la sentencia al transcurso de más de 30 días, cuando el plazo es de un mes, pero el manifiesto error de tal modo de razonar y su inconsecuencia técnica no implican que por ello el recurso de reposición presentado el 31 de agosto de 1989 pudiera haber quedado interpuesto en plazo.

Finalmente la alusión a la interpretación más favorable a la tutela judicial efectiva no puede llevar a prescindir por ello de las exigencias, necesariamente rigurosas, sobre el cómputo de los plazos legales, que son taxativos.

El motivo tercero se formula >.

El aludido error de hecho es la afirmación de que no consta que la recurrente presentó el 20 de octubre de 1989 recurso de reposición contra el acuerdo publicado el 20 de septiembre anterior del texto íntegro del Reglamento impugnado.

En abono de la significación del manifiesto error de hecho, como causa de vulneración del Art. 24 C.E., se invocan por la recurrente las sentencias del Tribunal Constitucional 43/83, 172/85, 185/90, 63/92, 214/88, 83 y 50/1990, 160/91 y 207/1991.

Es constatable el error manifiesto imputado a la sentencia, que es en sí inexplicable, pues obra en los autos copia del escrito de interposición del negado recurso de reposición, con dos sellos, uno del "Ajuntament de Barcelona" "Registro General" con fecha de "20 Oct 1989", y otro con la indicación de "Registre General-Duplicat de l 'escrit com a rebut".

Y es más inexplicable aun la apreciación de la Sala sobre la falta de consistencia de la interposición del recurso de reposición, habida cuenta que el escrito antes aludido se presentó precisamente a requerimiento de la Sala "a quo" "in limine litis" sobre agotamiento de la vía administrativa (providencia de 31 de julio de 1990), que la recurrente en trámite de ampliación del expediente reclamó la aportación del original del documento, y que el Ayuntamiento demandado en escrito de 25 de octubre de 1991, y en contestación al requerimiento de la Sala, manifestó que "los documentos solicitados por el recurrente ya obran en la Sala, tal y como por lo demás afirma la parte demandante al haber sido ella misma la que desde un principio los ha acompañado", con lo que el dato de la interposición del recurso de reposición había quedado establecido desde el principio.

Si, pues, el recurso de reposición se había interpuesto, y lo fue en plazo, pues la publicación del Reglamento cuestionado en la "Gaseta Municipal" tuvo lugar el 20 de septiembre, y el escrito se presentó el 20 de octubre; ésto es, el último día del plazo de un mes computado de fecha a fecha, conforme a lo dispuesto en el Art. 60.2 de la L.P.A., según la actual interpretación jurisprudencial sobre el día final de los plazos establecidos por meses (Sentencias, entre otras, de 2 de abril de 1990 y 22 de octubre de 1991), quiebra la fundamentación de inadmisibilidad de la sentencia recurrida, que, sin base procesal alguna, niega la respuesta de fondo a la pretensión de la recurrente, con lo que se vulnera el derecho, establecido en el Art. 24.1 C.E., a una tutela judicial efectiva.

Debe así estimarse el motivo, y declararse haber lugar al recurso, con la consecuente casación de lasentencia recurrida, pues habida cuenta de que el objeto final de la impugnación objeto del recurso contencioso-administrativo es el Reglamento de Organización y funcionamiento de la Orquesta Ciutat de Barcelona, al que se refieren los acuerdos municipales recurridos, y que la publicación de éste solo tuvo lugar en virtud del último de los acuerdos, el publicado el 20 de septiembre, y no en el acuerdo publicado el 30 de julio anterior, es obligado centrar todo el peso del recurso en el acuerdo de publicación íntegra, y no en el anterior, ineficaz.

Los dos últimos motivos del recurso persiguen el objetivo común de impugnar el contenido de la sentencia recurrida, alusivo a la no presentación del recurso de reposición contra el acuerdo de publicación íntegra del Reglamento impugnado, contenido cuya inexactitud ya se ha reconocido al enjuiciar, y estimar, el motivo precedente, por lo que no es necesario ya detenernos en su examen.

Conforme a lo dispuesto en el Art. 102.1.3º de nuestra Ley Jurisdiccional, casada la sentencia recurrida, debemos resolver el fondo del asunto dentro de los términos en que está planteado el debate.

Al respecto son varios los motivos de impugnación del acuerdo municipal recurrido, que examinaremos por su propio orden de proposición; mas, teniendo en cuenta que en la instancia se alegó por el Ayuntamiento demandado la inadmisibilidad del recurso, por la extemporaneidad del recurso de reposición contra el acuerdo publicado en la Gaseta de 30 de julio de 1989, y por la no presentación de recurso de reposición contra el acuerdo de publicación íntegra del Reglamento cuestionado, publicado el 20 de septiembre siguiente, tal cuestión debe examinarse con carácter previo.

Como la misma ya ha sido examinada al enjuiciar el motivo casacional 4º, basta simplemente con una remisión global a los argumentos allí expuestos, para rechazar con ellos la alegada inadmisibilidad.

El primero de los fundamentos impugnatorios de la recurrente consiste en la alegada incompetencia de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento para la adopción del acuerdo recurrido, aduciendo, como soporte de su tesis impugnatoria, el informe de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de 22 de junio de 1989, que en tesis de la recurrente, indicaba como órgano competente para la aprobación del Reglamento al Plenario.

La alegación no es aceptable, pues no se argumenta en ella de modo directo, fijando cuál deba ser, a criterio de la parte, la norma en función de la cual la competencia para la aprobación del Reglamento cuestionado deba corresponder al Pleno del Ayuntamiento, sino que, en lugar de ello, se limita la parte a referirse al informe citado, sin respetarlo en su propio sentido, puesto que lo tacha de contradictorio. Mas no cabe tomar del informe sólo una de sus partes, sino que debe tomarse en su conjunto, o, en su caso, en la medida en que se tacha de contradictorio, para ajustarse a solo una de sus partes, hubiera sido preciso que se desvirtuase con argumentaciones precisas la parte en la que, pese a la inicial atribución de la competencia al Pleno, se acaba justificando la de la Comisión de Gobierno por la delegación a que se alude en el informe.

La pobreza argumental de la recurrente sobre el tema competencial que suscita impide que su tesis pueda ser compartida, pobreza que es asimismo atribuible a las alegaciones que, en oposición a las de aquella, opone el Ayuntamiento demandado.

En cuanto a las de la recurrente, la mera referencia al Art. 22. apartados b), d) y f) de la Ley 7/85, como contradichos en las conclusiones finales del informe en que asienta su tesis, no justifica la alegación.

Del citado apartado b) el único contenido que parece guardar una posible relación con el problema en debate, es el alusivo a la "creación de órganos desconcentrados"; mas una cosa es la creación de tales órganos, y otra que a un órgano ya creado se le dote de un determinado Reglamento de organización, como es aquí el caso, con lo que el precepto no sería aplicable.

El apartado d) se refiere claramente al Reglamento orgánico; pero del Ayuntamiento, no de otros entes u órganos municipales desconcentrados, con lo que tampoco parece el precepto idóneo en este caso.

Finalmente, el apartado f) tampoco parece aplicable, por las mismas razones expuestas a propósito del b), pues el dotar a un ente municipal ya creado de un determinado Reglamento de organización, no es un acto de "aprobación de las formas de gestión de los servicios", lo que corresponde a un momento jurídico anterior y distinto.Y en cuanto a las alegaciones de contradicción del Ayuntamiento, se basan en referencias a los estatutos de la Orquesta de la Ciutat de Barcelona, y en un acuerdo del Consejo Pleno de 26 de junio de 1985 sobre delegación de competencias a la Comisión de Gobierno, ninguno de cuyos dos elementos de base de su tesis se aportan, cual es obligado, pese a que inexactamente se diga la contrario en la contestación a la demanda, en cuyas circunstancias es imposible aceptar esas alegaciones de oposición a la demanda.

En todo caso, no está de más advertir que, si esa alegada, y no probada, delegación en la Comisión de Gobierno se refiere, según la propia alegación, a la "estructuración orgánica de los servicios prestados por gestión directa centralizada", y si la Orquesta Ciutat de Barcelona es, según se dice en la propia contestación a la demanda, una "Fundación Pública Municipal, que tiene personalidad jurídica plena y patrimonio propio para la realización de sus fines", no resulta coherente con tal configuración aludir a una delegación de competencias referente a "servicios prestados por gestión directa centralizada", pues un ente del carácter referido No es manifestación de tal tipo de gestión.

En suma, ni las alegaciones de la recurrente ni las del Ayuntamiento recurrido aportan elementos bastantes, para poder establecer cuál pueda ser el órgano municipal competente para la aprobación del cuestionado Reglamento, por lo que, incumbiendo en principio la carga de justificar la competencia a la recurrente, que la alega, su alegación impugnatoria debe ser rechazada.

A falta de concreciones, que no constan, según se ha explicado, el marco adecuado de determinación de la competencia para la aprobación del Reglamento cuestionado podría ser, en su caso, el genérico del Art. 21.1.m) de la Ley 7/1985; y habida cuenta que el Alcalde forma parte de la Comisión de Gobierno (Art.

23.1 L. 7/1985), es aplicable al caso la jurisprudencia de este Tribunal, que admite la validez de los acuerdos competencia del Alcalde, cuando son adoptados con su conformidad por la Comisión municipal en que éste se integra (Sentencias de 8 de mayo de 1990, 26 de octubre y 16 de diciembre de 1986, 16 y 29 de diciembre de 1987, 26 de octubre de 1988, entre otras), lo que es en este caso la única referencia segura.

Se impugna en segundo lugar la inclusión en el Reglamento de normas de carácter laboral en contra de la recomendación de la concejal Dña. Margarita . La alegación es jurídicamente intranscendente, pues no existe razón alguna para que tal recomendación pudiera vincular el contenido del Reglamento por lo que el apartamiento de la misma entra en el contenido de la facultad decisoria del Ayuntamiento.

En tercer lugar se alega que, como señalaba la recurrente, >, negociación que se dice omitida por completo.

Hay que tener en cuenta que en el recurso de reposición, se refiere además de a los tres capítulos precitados al Cap. III "Régimen de Trabajo de los Músicos" y al Capítulo V "Obligaciones del Patronato", capítulos ambos que debemos entenderlos incluidos en la referencia ("entre otras partes del articulado del Reglamento...") de la alegación, como contenidos cuestionados.

Conviene observar que esta transcendental alegación no ha sido objeto de contestación explícita por parte del Ayuntamiento demandado, y que en el expediente obrante en autos, en el que, en su caso, debiera obrar la documentación de la negociación, cuya ausencia denuncia la recurrente, no consta la existencia de tal negociación, por lo que debemos dejar establecido en un plano fáctico la realidad de tal ausencia.

A partir de ese dato de hecho, debe observarse que el contenido de los capítulo referidos del Reglamento impugnado trata indudablemente de materias de las contenidas en el apartado e) del Art. 32 de la Ley 9/1987, y que por tanto existía el deber legal de someter la regulación de esas materias a la previa negociación impuesta en dicho precepto, que ha resultado vulnerado, según alega la parte; por lo que se da el motivo de anulabilidad previsto en el Art. 48.1 de la L.P.L., vigente a la sazón (coincidente con el Art. 63.1 de la Ley 30/1992), siendo en este punto estimable el recurso contencioso-administrativo, conforme a lo dispuesto en el Art. 81.1.b) de nuestra Ley Jurisdiccional, y debiéndose declarar, como hacemos, que en el contenido aludido el Reglamento no es conforme a derecho y debemos anularlo, según lo dispuesto en elArt. 84.a) del propio texto legal.

La alegada vulneración del Art. 31 del Pacto de Condiciones Laborales para el Personal Funcionario del Ayuntamiento de Barcelona y el Convenio Colectivo del Personal Laboral, vigentes durante los años 1989, 1990 y 1991 (en apoyo de cuya vinculatoriedad se invocan el Art. 10.2 C.E., el Convenio 151 de la O.I.T., los Arts. 28.1 y 103.3 C.E. y el Art. 1º.2 de la L.O. 11/1985), exigiría, para poder prosperar, que se hubiesen aportado dicho Pacto y Convenio, y que se hubiese detallado cuál era el contenido de los mismos que resultaba modificado por el Reglamento, pues una cosa es el carácter unilateral del Reglamento, y otra que además sea modificatorio de contenidos de dichos Pacto y Convenio. Sin esa aportación, y, sobre todo, sin ese detalle, la alegación debe ir conducida al fracaso, aunque éste sea ya inoperante por la radicalidad del pronunciamiento expresado en el fundamento anterior.

Finalmente la fundamentación de la demanda, y la correlativa contestación del Ayuntamiento demandado, se refieren a una serie de artículos individualizados (Arts. 3.f, 3.1.g, Art. 20, Art. 11, Art. 18) de los cuales algunos están comprendidos en los capítulos, cuya anulación se ha proclamado antes (en concreto los Arts. 11, 18 y 20), por lo que, en rigor, no sería preciso que nos pronunciaramos sobre ellos, no obstante lo cual, es aconsejable, en evitación de que nuestro silencio al respecto pudiera interpretarse, en todo caso, como aceptación de la argumentación referida a la crítica sustancial de su contenido.

Del Art. 11 se dice que "no se contemplan las limitaciones que para la contratación de trabajadores extranjeros establece la vigente Ley de Extranjería de 1985". Precisamente el hecho de que esas limitaciones constan en una normativa de rango superior implica la intranscendencia de que se silencien en el Reglamento, cuyo contenido en este particular en nada se opone a dicha Ley, debiéndose destacar cÓmo el citado artículo consagra expresamente la prioridad de los músicos de nacionalidad española.

Del artículo 18 se dice que "supone la obligación de trabajar gratuitamente, por parte de los músicos, durante 30 minutos por sesión de trabajo o servicio" y que "ello implica vulneración del elemental derecho a retribución de cualquier trabajador profesional y resulta inadmisible y lesivo para los músicos".

Tal planteamiento es plenamente compartible, sin que, por el contrario, pueda serlo el de oposición del Ayuntamiento. El que las pruebas acústicas no supongan interpretación o ensayo de piezas musicales, no desvirtúa el hecho de que, ello no obstante, se trate de una actividad realizada por el músico dentro de su cometido profesional, que lógicamente puede incluir actividades previas y posteriores a la interpretación musical stricto sensu, pero que tiene un carácter accesorio de ésta y de garantía de su correcta ejecución.

La razones de anulación del Art. 18, derivadas de su inclusión en el Capítulo III, antes anulado, se refuerzan así por la incorrección jurídica sustancial del artículo.

Del artículo 20 (ligado a la impugnación del Art. 3.1.g del Reglamento) se cuestiona el pretendido poder excesivo del Director Artístico, que, en tesis de la parte, implica un grave riesgo para la carrera profesional de los músicos, diciendo que "no se garantiza la misma frente a cualquier eventual o posible arbitrariedad del Director Artístico".

Con tal modo de argumentar no se impugna directamente el contenido del precepto, sino una "eventual o posible arbitrariedad", que, de darse, podría, en su caso, ser objeto de la correspondiente impugnación, sin que en el precepto mismo se advierta signo alguno de incorrección sustancial, no siendo así aceptable la tesis crítica de la recurrente, y siendo, por el contrario, totalmente compartible la tesis del Ayuntamiento en este punto.

Basta la lectura del precepto (>), para evidenciar la inexistencia de los riesgos para la carrera profesional de los músicos derivados de unos hipotéticos poderes excesivos del Director Artístico, que no tiene facultades decisorias, existiendo en el precepto garantías muy marcadas frente a posibles abusos.

El Artículo 3.1, apartados f) y g), que no está incluido en ninguno de los capítulos afectados por la declaración de nulidad del fundamento de derecho octavo, y de ahí que hayamos separadosu examen del de los otros preceptos individualizados, afectados por dicha declaración, se impugna, no en su propio contenido, sino en >, de la que se dice, en alusión al apartado f), que >.

Es claro, que la hipotética aplicación incorrecta de un precepto reglamentario nada tiene que ver con la posible corrección jurídica del mismo, sin perjuicio de la impugnación del acto aplicativo ilegal. El objeto de enjuiciamiento debe ser el precepto mismo (>), que reputamos absolutamente razonable, y de total coherencia con lo que es lógicamente esperable de la figura del Director Artístico de una Orquesta. El que individualmente se le atribuya la facultad de fijar las condiciones mínimas para acceder a la plantilla, no colisiona en modo alguno con los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso a cargos y funciones públicas, cuya invocación en este caso la estimamos en exceso retórica y fuera de lugar, pues esas condiciones mínimas no son sino el baremo común para todos los aspirantes a ingresar en la Orquesta, que deberán ser evaluados en condiciones de igualdad en relación con él.

Del apartado g) del Art. 3.1 (>) se censura la atribución exclusiva de esa facultad al Director, diciendo que >.

Tal planteamiento es absolutamente distorsionador del significado del precepto, que en ningún caso establece una facultad exclusiva del Director de decidir "de forma inapelable o no revisable" sobre la competencia profesional de los músicos. El precepto debe tomarse en relación con el Art. 20, antes examinado, con arreglo al cual el Director Artístico prácticamente sólo tiene una facultad de iniciativa, descansando en definitiva los poderes decisorios sobre la apreciación de la insuficiencia profesional de los músicos en órganos colegiados.

Negar al Director Artístico de una Orquesta la mínima facultad establecida en el Art. 3.1.g) del Reglamento impugnado, es contrario a la propia finalidad esperable de un cargo tal.

La impugnación del Art. 3.1.f) y g) es por tanto totalmente rechazable.

No se aprecian motivos que justifiquen una especial imposición de costas en la instancia, debiendo satisfacer cada parte las suyas las de la casación, conforme a lo dispuesto en el Art. 102.2 de la Ley Jurisdiccional.