STS, 11 de Enero de 1996

Formulados recursos contencioso-administrativos contra el Real Decreto 1637/91 por los actores que se dirán, a los que corresponden los números siguientes:

1036/91 D. Gonzalo

1059/91 D. Bernardo

1146/91 D. Jesús Luis

1504/91 D. Rubén

1505/91 D. Ildefonso

1704/91 D. Claudio

1910/91 D. Juan Alberto

D. Jose María

D. Luis

D. Evaristo

D. Alfonso

D. Luis Miguel

D. Jose Francisco

2566/91 D. MillánD. Guillermo

D. David

D. Alonso

D. Juan Antonio

D. Carlos Alberto

D. Jose Pedro

D. Rosendo

D. Mariano

D. Iván

D. Gabriel

D. Eusebio

D. Daniel

y tramitados los recurso por los de su clase, por auto de 7 de junio de 1993 se acordó la acumulación de los mismos al primero, recurso 1036/91.

La representación procesal de lo actores formuló las correspondientes demandas, en las que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia anulando los Arts. 8, 9, 10 y 13 del Real Decreto impugnado, con imposición de las costas a la Administración demandada.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia desestimando el recurso.

Acordándose sustanciar este pleito por conclusiones sucintas, se concedió a las partes el término sucesivo de quince días, evacuándolo con sus respectivos escritos en los que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las súplicas de demanda y contestación.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 7 de febrero de 1995, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento, acordándose por providencia de la misma fecha, para mejor proveer y con suspensión del plazo para dictar sentencia oficiar al Ministerio de Defensa para que informase de varios extremos, lo que una vez verificado se puso de manifiesto a las partes para que alegaran lo que estimasen conveniente, presentando ambas sus escritos que obran unidos a los autos.

Son objeto de impugnación en el presente proceso, resultante de la acumulación de autos de los recursos 1036, 1059, 1146, 1504, 1505, 1704, 1910 y 2566/91, los Arts. 8, 9, 10 y 13 del R.D. 1637/1990, por el que se aprueban las Normas Reglamentarias de Integración de Escalas de las Fuerzas Armadas.

Algunos de esos artículos, en concreto el 8, 10 y 13 fueron también objeto de impugnación en el proceso decidido por nuestra sentencia de 21 de marzo de 1994 (Rec. 28/1992), y parte de la argumentación crítica, con la que se pretende fundar la impugnación, coincide asimismo con la esgrimida en otros procesos, en particular los decididos por nuestras sentencias de 7 de abril de 1993 (Rec. 669/91), 8 de noviembre de 1993 (Rec. 1681/91), 27 de diciembre de 1993 (Rec. 4902/92), 14 de marzo de 1994 (Rec. 7489/92) y 3 de julio de 1995 (Rec. 1099/91 y acumulados), por lo que necesariamente la presente sentencia ha de insertarse en el marco doctrinal de las que le han precedido, en todas las cuales se aceptó, frente a la tesis de los recurrente en cada caso, la legalidad del R.D. 1637/1990, salvo en un particularextremo, anulado por la última de las citadas, extremo que no se cuestiona en este proceso.

Los recursos aducen en primer lugar la nulidad del R.D. por falta de la audiencia preceptuada en el Art. 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, si bien extrañamente en el Suplico de demanda no se deduce la consecuencia de ese planteamiento global, que debiera referirse a la nulidad de todo el Real Decreto, solicitándose tan solo la declaración de nulidad de los concretos preceptos que quedaron indicados.

Tal alegación, por su propio carácter global y formal, debe ser objeto de análisis previo.

El motivo de nulidad debe ser desestimado.

Si bien puede darse por sentado que la más moderna jurisprudencia de esta Sala, apartándose de jurisprudencia anterior, ha llegado a proclamar el carácter necesario de la audiencia regulada en el Art. 130.4 de la L.P.A., al propio tiempo ha matizado tal exigencia, centrándola en exclusiva en relación con las entidades que, como dice el propio precepto, "por ley ostenten la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo", habiéndose llegado así a diferenciar entre entidades de afiliación obligatoria y las que responden a un principio de libre asociación, para excluir que la exigencia del precepto legal referido pueda relacionarse con las últimas (sentencias, entre otras, de 21 de noviembre de 1990, de la Sala Especial del Art. 61 de la L.O.P.J., de 5 de febrero de 1992, Sala 3ª, Sección 2ª, de 6 de julio de 1992, de la Sala Especial del Art. 61, de 27 de marzo de 1993, de la Sección 6ª, de 16 de junio de 1993, de la Sección 3ª, de 2 de noviembre de 1993, de la Sección 2ª, de 5 de abril de 1994, de la Sección 4ª y de 25 de mayo de 1995, de esta Sección 7ª).

En el presente caso ni tan siquiera se indica cuál pueda haber sido la entidad, cuya preceptiva audiencia haya sido omitida, en cuyas circunstancias es visto que la alegación de nulidad carece por completo de base de apoyo.

El resto de la fundamentación de los recursos puede reconducirse a una síntesis global, según la cual los concretos preceptos impugnados han prescindido por completo del empleo, al regular la integración de las escalas en escalafón único, sustituyendo la funcionalidad ordenadora de éste por la del tiempo de servicios en las escalas de origen, con lo que, en criterio de los recurrentes, se vulneran los Arts. 190 de la L. 85/1978, de 28 de diciembre, de Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, el Art. 10.1 y Disposición Adicional 11.1 de la Ley 17/1989, de la Función Militar Profesional, infringiéndose así el principio de jerarquía normativa, consagrado en los Arts. 9.3 C.E., 26 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración, 1.2 del C.C., y 51.1 y 2 de la L. 30/1992.

Las demandas hacen una transcripción parcial y selectiva al servicio de su tesis de los Arts. 8, 9, 10 y 13 del Real Decreto, en los exclusivos extremos de los mismos alusivos al tiempo de servicios efectivos, para concluir que se prescinde en ellos del empleo ("olímpicamente", se llega a decir) como elemento esencial, y toman como criterio único el tiempo de servicios efectivos, lo que, siempre en tesis de la parte, lleva al resultado de que >.

Como ilustración de tal aserto, propone varios ejemplos de recurrentes, que en los escalafones anteriores al único resultante de la integración figuraban en puestos, que no se corresponden con el que, en su criterio, les corresponderían en éste, si se computasen al respecto solo los brigadas de las diferentes escalas de antigüedad en el empleo anterior a las suyas. Al no ser ese el crilterio seguido en los ejemplos citados, se produce un notorio retraso en el escalafón único, al anteponérsele otros funcionarios, que en aquellos escalafones tenían el empleo de sargentos primeros, con mayor tiempo de servicios en la escala que ellos. Se cita el caso de un determinado sargento primero, que, al ascender a brigada, y figurar como tal en el escalafón único, se antepone muy notoriamente en el escalafón.

Culmina la argumentación de los recurrentes refiriéndose a las Disposiciones Adicionales del Real Decreto, (a las que, sin embargo, se les cita después como Disposición Final Primera y Segunda), de las que, siguiendo su técnica de cita de otros preceptos, hace una transcripción parcial, para concluir que el propio Real Decreto está reconociendo con ellas la ilegalidad de los preceptos impugnados, pues Centro de Documentación Judicial

General de División que la de que un Sargento Primero no "adelante" a un Brigada>>.

Expuesta en el fundamento anterior, con el de detalle preciso, la tesis de los recurrentes, lo primero que debe decirse de la misma, es que se distorsiona en ella el sentido real de los preceptos, mediante la técnica de su transcripción parcial, cuando una lectura completa de los mismos no presta aval a la espectacular teoría de que se prescinde "olímpicamente" del empleo, y que sargentos primeros adelantan en el escalafón a brigadas.

Tal tesis está desmentida por los escalafones,, solicitados como diligencia acordada para mejor proveer, según los cuales ese concreto dislate no se produce, estando ordenados dichos escalafones por empleos.

Cosa diferente es que en el escalafón único, resultante de la integración, dentro de los funcionarios con empleos de brigadas, puedan ocupar algunos un lugar escalafonal posterior al de otros brigadas; ésto es, titulares del mismo empleo, que accedieron a él con posterioridad a aquellos, por el hecho de que su tiempo de servicios en las respectivas escalas de origen era superior al de aquellos.

En otros términos, según los escalafones traídos para mejor proveer, se acredita que funcionarios con menor tiempo de servicios en el empleo, se anteponen en el escalafón a los de su mismo empleo, no a los de empleo superior, si sus tiempos de servicios en las escalas de origen son superiores a los de los funcionarios de mayor antigüedad en el empleo común.

Ésta, y no la alegada por los recurrentes, es la única desviación que los preceptos impugnados producen respecto a la ordenación escalafonal separada de cada una de las escalas antes de la integración, siendo esa única desviación, y no la distorsionada versión de la parte, la que, en su caso, precisaría el análisis de su legalidad.

Debe observarse al respecto que ese concreto efecto no se produce por ninguno de los artículos impugnados, sino por el Art. 14, no cuestionado en las demandas, por lo que queda fuera de nuestro análisis.

En todo caso, conviene observar que ese precepto puede considerarse cubierto por lo dispuesto en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 17/89.

Sobre el particular debe resaltarse que la disposición legal citada establece en abstracto unos criterios de ordenación ("empleo y orden de Escalafón que tengan sus componentes en la Escala de origen en el momento de la integración y el tiempo de servicios efectivos cumplidos desde su acceso a la misma..."), que deben ser "conjugados" en el Reglamento; pero no impone un determinado orden de primacía en la ordenación de esos criterios, ni el modo en que deban ser "conjugados", lo que presta base suficiente para la ordenación de los mismos, que se hace en la norma reglamentaria, en la que no se subvierte el sentido del empleo, como criterio de jerarquía, si bien se prescinda finalmente, con ocasión de los ascensos, del de antigüedad en aquel entre los militares procedentes de distintas escalas, para establecer la prioridad respectiva en razón de la antigüedad en la Escala.

Tal precepto legal, habilitante del reglamento, debe prevalecer sobre las normas del mismo rango anteriores, de carácter general, como norma especial, dedicada a la regulación de la situación especial, producida por la refundición de escalas diferentes, y con distintas dinámicas ascensionales, en una sola, buscándose con ello que esas distintas dinámicas ascensionales no perjudiquen la posición relativa en la escala única final.

Pero merece la pena que nos detengamos en la justificación argumental del juicio precedente sobre el sentido distorsionador de la tesis de los recurrentes, que tal vez puede no corresponder a un propósito deliberado, sino a una inadecuada comprensión de los preceptos impugnados.

Conviene en este punto salir al paso de la manifestación contenida en el oficio de cumplimiento de la diligencia acordada para mejor proveer, donde, en contestación al informe pedido sobre >, se dice: Centro de Documentación Judicial

tienen un número de integración superior y por tanto se han escalafonado y vienen escalafonándose delante de aquellos de empleo superior y mayor antigüedad, como es el caso del recurrente>>.

Tal manifestación vendría a confirmar la tesis de los recurrentes, y en tal sentido lo destacan, al informar sobre el resultado de la diligencia de mejor proveer.

Ocurre, no obstante, que el examen directo del escalafón único, que debe prevalecer sobre lo que se informa en relación con su contenido, desmiente tal afirmación, pues no se da en él ningún caso de que militares de empleo inferior figuren por delante de otros de empleo superior; con lo que debemos formar nuestra convicción, y así lo hemos hecho, sobre la base de los escalafones, y no sobre la del erróneo informe.

Volviendo al análisis de las alegaciones de los recurrentes (Fundamento de Derecho Tercero 2, 3 y

4), en la transcripción parcial de las artículos 9, 10 y 13 se omiten contenidos de los mismos, cuya consideración priva de base a la afirmación de que se prescinda "olímpicamente" del empleo, y se tenga en cuenta, como único criterio de escalafonamiento, el de la antigüedad de serviciios en la escala de origen, que es la base sobre la que se asienta la posterior conclusión, radicalmente inadmisible, si fuera cierta, de que suboficiales de empleo inferior se anteponen en el escalafón a otros de empleo superior.

Es de destacar en el Art. 9º, junto al único párrafo transcrito, el posterior, en el que se establecen las reglas para la configuración de los conjuntos, en las que subyace la funcionalidad real del empleo. Conviene reproducir aquí lo que al respecto decíamos en el fundamento de derecho 5º de nuestra sentencia de 3 de julio de 1995, citada antes: >.

En cuanto a la cita del Art. 10, también parcial, debe destacarse, frente a ella, el contenido de los párrafos finales del artículo.

El penúltimo dispone que "finalizado el proceso, en uno u otro caso, se obtiene un ordenamiento que constituye el paso previo para configura el escalafón único". Esto es, la ordenación e integración de conjuntos no constituye por sí sola la ordenación escalafonal, como parece sugerir la parte, al citar solo el párrafo primero del precepto, sino solo el paso previo. Esto implica que después de esa integración de conjuntos, basada exclusivamente en el criterio de servicios efectivos en las respectivas escalas de origen, ha de tener lugar un acto posterior, complementario y final de ordenación, que, aunque el Real Decreto anómalamente no lo diga de modo explícito, solo puede tener lugar por empleos, y así lo acreditan los escalafones remitidos para mejor proveer, en los que, según se ha dicho, así aparecen elaborados.

Completa esa inteligencia del precepto el párrafo final, donde se prevé (aunque desde luego el párrafo no sea un alarde de claridad) la recolocación de los militares de empleo inferior, aunque de mejor coeficiente de integración, a la cabeza de los de su propio empleo, lo que es tanto, como situarlos detrás de los de empleo superior, respecto de los que, ello no obstante, tuvieran mejor coeficiente de integración por razón del tiempo de servicios en la escala (>).

Según ese párrafo, el mejor coeficiente de integración no permite que los militares de empleo inferiorse antepongan en el escalafón a los de empleo superior, como dicen los recurrentes, y sorprendentemente el informante de la diligencia de mejor proveer.

Ratifica esa explicación del sentido del precepto el Art. 14 (>), en el que se parte precisamente del presupuesto de que por razones de empleo se esté situando en un lugar distinto del correspondiente por el coeficiente de integración, evidenciándose así el juego indudable del empleo en la ordenación escalafonal.

El "adelanto" en el escalafón, a que se refieren las alegaciones finales de las demandas, no se produce, pues, al constituirse el escalafón único, sino después de él, por "modificaciones del orden del escalafón", ex Art. 14, con ocasión del ascenso. Es en ese momento, en el que el coeficiente de integración, regulado en el Art. 10, que en el momento de la elaboración del escalafón único, resultante de la integración de las distintas escalas, no pudo desplegar su plena virtualidad, por obstarlo la inferioridad del empleo (párrafo final Art. 10), recupera su eficacia, produciéndose en virtud de él el "adelanto" respecto de funcionarios de mayor antigüedad en el empleo; pero de menor tiempo de servicios en la escala.

Mas, como se razonó antes, el Art. 14 no está impugnado, a parte de que se argumentó su adecuación a la Disposición Adicional 11 de la Ley 17/1989.

Por último, la cita parcial del Art. 13 no merece comentario especial, pues la fuerza de la argumentación de la parte no se hace gravitar en él. Se puede destacar, no obstante, al margen de la parte omitida del precepto, que en la reproducida a los artículos anteriores, cuyo contenido no es, como se ha demostrado el parcialmente transcrito, sino el total, esas partes omitidas desmienten la tesis de la parte.

La argumentación final de las demandas, según se adelantó, se asienta en la cita parcial de las disposiciones adicionales 1ª y 2ª.

En realidad la base subyacente, aunque no se diga así paladinamente, sería la incoherencia lógica y el trato desigual resultantes de que el criterio, seguido para los oficiales generales y para la Escala Superior del Cuerpo General de la Armada, no se haya seguido en su caso.

El hecho de que se apliquen criterios diferentes, no es base para cuestionar la legalidad del seguido en la escala única de los actores, pues, a partir de situaciones distintas, cabe perfectamente que las reglas sean asimismo distintas.

Conviene destacar el escaso rigor de la alusión a esas adicionales, que, tomadas en conjunto, se vuelven contra la tesis que con ellas se pretende fundar, pues tales adicionales no siguen en los casos regidos por cada una de ellas un criterio igual. En efecto, mientras que en la primera el orden escalafonal se establece por empleos y por antigüedad en el empleo, en la segunda se utiliza el criterio del "empleo y tiempo de servicios efectivos desde su acceso a la Escala de origen", que es cabalmente el criterio seguido en la Escala de los actores.

El hecho de que el número de funcionarios concernidos en los distintos supuestos pueda ser más o menos numeroso, y que la lesividad potencial derivada de que las diversas dinámicas comparadas de la progresión en las escalas distintas a integrar, pueda ser mayor, al integrarse en una escala única los numerosos funcionarios de escalas distintas, justifica perfectamente normas, que traten de buscar la máxima homogeneidad de trato, en relación con un factor común, de los llamados a integrarse en la Escala, normas que pueden no ser necesarias, cuando el número de funcionarios a integrar en una escala son mucho menos numerosos.

No puede aceptarse así la comparación de la situación de los actores con la de los oficiales generales.

En todo caso debe destacarse la falta de base de la formulación de los actores, pues, como se ha demostrado antes, el empleo sí se tiene en cuenta en la integración de los suboficiales. Y la identidad de razón >, y para >, no se subvierte en el caso de los Brigadas, como implícitamente se da por sentado, pues tampoco a ellos les "adelantan" los Sargentos Primeros, sino, en su caso, otros Brigadas, si al ascender a ese empleo los Sargentos Primeros, y equipararse así en el empleo,tenían un mejor coeficiente de integración.

No se aprecian motivos que justifiquen una especial imposición de costas.