STS, 14 de Octubre de 1996

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Abogado del Estado contra el acuerdo del Ayuntamiento de Tarancón de 27 de Marzo de 1.992 por el que se aprueba el Acuerdo Marco-Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Tarancón para 1.992, debemos declarar y declaramos nulos por contrarios a Derecho, los artículos 41.1f) y 43 del Convenio, rechazando las restantes pretensiones, costas."

Notificada la anterior sentencia, por el Abogado del Estado se presentó escrito de preparación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que, estimando el motivo del recurso, case y anule la sentencia en la parte recurrida y resuelva de acuerdo con el suplico de la demanda del recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte."

Admitido el recurso a trámite por providencia de 13 de marzo de 1996, y no habiéndose personado la parte recurrida, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose la audiencia del día 9 de octubre de 1996, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Recurre el Abogado del Estado en esta casación la sentencia de 27 de octubre de 1993 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por él contra el acuerdo del Ayuntamiento de Tarancón de 27 de mazo de 1992, por el que se aprueba el Acuerdo Marco-Convenio Colectivo delAyuntamiento de Tarancón para 1992.

La sentencia declaró contrarios a derecho los artículos 41.1.f) y 43 del Convenio, desestimando el recurso en cuanto a la impugnación de los restantes. Y es a este contenido desestimatorio, al que se refiere la casación, que se articula en tres motivos, todos bajo la cobertura procesal del Art. 95.1.4º de nuestra Ley Jurisdiccional.

El primero de los motivos se formula en los siguientes términos:

El acuerdo que se recurre atribuye eficacia al convenio colectivo de personal funcionario y laboral que presta servicios en el Ayuntamiento de Tarancón.

Lo cierto es que la aprobación del Convenio por el Ayuntamiento se realiza a través de un acuerdo municipal emanado del Pleno y afecta, directamente, a cuestiones reservadas por el artículo 149.1.18º a la competencia del legislador estatal>>.

Sigue a continuación la reproducción literal de los fundamentos IV, V, VI, VII, VIII, IX, XI, XIV y XV de demanda, sin más alteración que sustituir esos ordinales en letras romanas por sendos apartados ordenados por letras minúsculas de la a a la f inclusive, con referencia respectiva en cada uno de ellos a la impugnación de los artículos 7.D (a), 8 in fine (b), 12, 13 y 20, párrafo 2º (c), 15 (d), 16 (e) y 17 (f) del Convenio.

El carácter extraordinario del recurso de casación, que en modo alguno puede convertirse en un segunda instancia, nos obliga a atenernos a los estrictos términos del motivo, sin que podamos acometer enjuiciamientos distintos desde la perspectiva de la hipotética vulneración de otros preceptos diferentes de los indicados en la formulación del motivo, so pena de desvirtuar su sentido institucional.

Ateniéndonos a dichos términos (infracción del artículo 149.1.18º de la C.E. en relación con el Art. 142 del R.D.legislativo 781/1986), lo primero que debe observarse es que los artículos 15, 16 y 17 del Convenio impugnado en el recurso contencioso-administrativo no guardan relación alguna con el citado artículo 142 del R.D. legislativo referido, ni por tanto pueden ser enjuiciados desde la perspectiva jurídica propuesta en el motivo, lo que basta para rechazarlo, en cuanto referido a la impugnación de esos concretos preceptos del Convenio citado.

Conviene advertir, para salvar la coherencia doctrinal de la Sala, que en otros recurso de casación, interpuestos, como en este caso, por el Abogado del Estado, en los que se impugnaban preceptos de otros Convenios Colectivos de Ayuntamientos, de contenido similar a los de los artículos 16 y 17, fueron estimados y anulados los preceptos convencionales impugnados; pero en esos casos (los de las sentencias de 16 de noviembre de 1994 y 4 de diciembre de 1995), la formulación de los correspondientes motivos casacionales, y el contraste normativo de los preceptos de los Convenios, se hacían en términos muy distintos de los del caso actual, lo que justifica plenamente la distinta suerte de los diferentes recursos de casación.

Distinto es el caso de la impugnación de los demás artículos del Convenio precitados, pues en cuanto a éstos su contenido sí se relaciona con el del Art. 142 del R.D. legislativo 781/1986, de modo que, aunque no estimemos que sea técnica correcta en la casación la mera reproducción de los fundamentos de la demanda, cabe reconducir la concreta crítica de cada uno de esos preceptos del Convenio impugnados al marco del motivo casacional.

Conviene, no obstante, advertir de partida que toda la impugnación del Abogado del Estado tiene que ver con el régimen de funcionarios, y no con el de los empleados en régimen laboral; por lo que sólo a los primeros deberá limitarse el análisis y los pronunciamientos anulatorios que después se harán.

El artículo 142 referido, cuyo marco constitucional es precisamente el Art. 149.1.18º C.E., dispone que "los funcionarios de la Administración Local tendrán derecho a las recompensas, permisos, trienios y vacaciones retribuidas previstas en la legislación sobre función pública de la Comunidad Autónoma respectiva y, supletoriamente, en la aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado".Ello supone que en caso de inexistencia de normas concretas de la Comunidad Autónoma al respecto, como ocurre aquí, la legislación estatal de funcionarios fija el marco legal aplicable, que no puede ser modificado por vía de negociación colectiva.

El motivo que analizamos, en su referencia al Art. 7.D del Convenio impugnado, contrasta el texto de dicho precepto con el de los apartados e) y f) del Art. 30.1 de la L. 30/1984, diciendo que "es palmario que en lo que respecta a los niños o menores de edad al elevar la edad que da derecho a la reducción de seis a diez años, se está vulnerando el contenido legal del artículo 142 del Real Decreto 781/1986, de 18 de abril".

Es indudable, según esa concreta crítica, que lo único que se está cuestionando del Art. 7.D del Convenio es la elevación de la edad del hijo desde los seis años, establecida en el Art. 30.1.f) de la L. 30/1984, a la de diez años del Art. 7.D del Convenio, sin que se cuestione el resto del contenido de éste.

Definida así la impugnación, es visto que se da la contradicción que el recurrente alega entre dichos dos preceptos, siendo la violación del Art. 30.1.f) a su vez vulneración del Art. 142 del R.D. legislativo 781/1986; por lo que el motivo de casación debe prosperar en ese punto, limitado a la referencia a los funcionarios.

No es compartible la tesis de la sentencia recurrida, que con carácter general, al analizar la impugnación de los preceptos convencionales alusivos a permisos y vacaciones, admite la posible negociación de las materias a que se refiere el artículo 142 referido, porque el artículo 30 de la L. 30/84 no tiene carácter básico; mas si bien es cierto que en el apartado 3 del Art. 1 de esta Ley no se cita el artículo 30 entre los que se consideran como bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, no lo es menos que el artículo 142 del R.D. legislativo 781/1986 remite, aunque sea con carácter supletorio de la legislación de las Comunidades Autónomas, (en este caso inexistente), a la legislación de funcionarios del Estado, por lo que resulta que es la propia legislación estatal sobre régimen local la que impone la aplicación de ese precepto. En la normativa rectora de la negociación colectiva de los funcionarios públicos

(L. 7/1987, modificada por la L. 7/1990) no tiene cabida una posible negociación colectiva del régimen funcionarial contraria a una norma legal vigente, ni la mejora del régimen legal por la negociación colectiva (a diferencia de lo que ocurre en la negociación colectiva laboral), como tenemos dicho, por todas, en nuestra sentencia de 22 de octubre de 1993, siendo nulo el precepto que la viola.

La base argumental de la impugnación del artículo 8 del Convenio, en le que se establece un incremento de vacaciones por años de servicio, es prácticamente la misma que la del artículo precedente, con alusión al Art. 149.1.18º C.E. y 142 R.D. legislativo 781/1986, concluyendo que "dado que ni la legislación de la Comunidad Autónoma, ni la estatal contemplan estas vacaciones especiales por antigüedad ni recompensa alguna por tal concepto, es evidente que la creación ex novo de tal previo [Sic] vulnera la legislación vigente".

Aunque se eche de menos en tal impugnación una cita más concreta de preceptos, la remisión global del Art. 142 referido a la legislación de funcionarios basta para excluir un régimen convencional de vacaciones en la Administración local, que difiera del de los funcionarios de la Administración del Estado, siendo así acogible la crítica de que no se puede crear ex novo el premio que el precepto convencional instaura.

En la referencia del Art. 142 puede considerarse incluido el Art. 68 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, que, aun no citado expresamente, por el recurrente debe ser tenido en cuenta, como contenido de aquél, al que resulta contrario el precepto del Convenio, debiéndose así estimar también el motivo en su referencia al citado Art. 8 del Convenio.

Bajo un mismo apartado se refiere el motivo 1º a la impugnación de "los artículos 12, 13 y 20 párrafo segundo que establecen una serie de licencias retribuidas que también se separan de los conceptos legales que en dicha materia rige en la legislación estatal, tal y como prescribe el artículo 142 del Real Decreto 781/1986, de 18 de abril..."

Para mayor claridad examinaremos en fundamentos distintos la impugnación de cada uno de los Arts. 12, 13 y 20, comenzando por el 12.

Con referencia individualizada a los diversos contenidos impugnados del Art. 12 se alude a los apartados a), c), d), e) (así se infiere del contenido de la crítica, que tiene que ver con ese apartado y no con el c, aunque sea éste el que se indica) g) e i).De los dos primeros apartados se dice que establecen permisos no existentes en la legislación estatal, lo que es cierto.

Los demás apartados se refunden en la crítica, lo que introduce en ella una cierta oscuridad, que dificulta su análisis.

El elemento legal de contraste es el Art. 30.1.a) de la L. 30/84, imputando a los preceptos del Convenio tres desviaciones del régimen legal establecido en éste. Se dice, primero, que en ellos se "restringe ilegalmente los supuestos de hecho al no considerar los parientes en segundo grado por afinidad". Tal crítica tiene relación con los apartados e) y g) del Art. 12, que, respectivamente referidos a fallecimientos y enfermedad grave de familiares, aluden el primero de ellos a "cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos" y el segundo a "cónyuge, padres, hijos o hermanos", no estando así previstos los permisos en esos supuestos en relación con los parientes en segundo grado de afinidad.

En segundo lugar se dice que "se amplia sin fundamento alguno, el permiso para cuando tales sucesos se produzcan en la localidad, e igualmente sin motivo aparente lo reduce en un día cuando el nacimiento o fallecimiento se produzca fuera de la localidad".

En cuanto al nacimiento de hijos el apartado d) del Art. 12 del Convenio establece un permiso de "3 días hábiles, a partir de la fecha del alumbramiento en Cuenca y provincia y 1 más en distinta provincia".

Puede advertirse que no se usa la referencia espacial a la localidad o fuera de la localidad, de modo que Tarancón, que es la localidad del Ayuntamiento al que se refiere el Convenio y la del destino, resultaría incluible en la referencia a la provincia, por lo que el permiso del Convenio en ese caso resulta superior al del Art. 30.1.a) de la L. 30/84, como dice el recurrente.

No es, sin embargo totalmente exacta la imputación de que se reduce el permiso en un día, cuando el suceso tiene lugar fuera de la localidad, pues ello solo ocurre si tiene lugar dentro de la provincia de Cuenca y fuera de la localidad de Tarancón, por ser en ese caso el permiso de tres días, cuando según el Art.

30.1.a) de la L. 30/84 debía ser de cuatro; mas si se trata de distinta provincia, al ser el permiso, según el Convenio, "1 más" resultan cuatro días, que son los establecidos en el precepto legal citado.

En cuanto al fallecimiento de parientes las referencias geográficas y temporales del apartado e) del Convenio coinciden con las del apartado d), por lo que basta reiterar lo que se acaba de exponer para el supuesto anterior.

En todo caso, y pese a la matización que ha quedado hecha, lo esencial a retener es la divergencia entre el régimen convencional y el legal.

En tercer lugar se dice que se amplía sin motivo la licencia de enfermedad grave y reduce inmotivadamente el grado de parentesco que da derecho a la licencia. La divergencia imputada, referible al apartado g) del Art. 12 del Convenio es constatable, pues los días de permiso establecidos en él son 5, cuando en el Art. 30.1.a) de la L. 30/84 son 2 ó 4, según se produzca el suceso en la misma o en distinta localidad (lógicamente de la residencia del funcionario), en ambos casos de duración inferior. Y en cuanto al grado de parentesco la referencia a "padres, hijos o hermanos" del Convenio supone una restricción respecto al Art. 30.1.a) de la L. 30/84, cuya referencia es "un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad", que incluye a abuelos y nietos.

Finalmente en cuanto a la impugnación de contenidos del Art. 12 del Convenio se dice que >.

La impugnación tiene relación con el apartado i) del Art. 12 del Convenio impugnado en el proceso, en el que se establece un tope "máximo de 40 horas mensuales", inexistente en el precepto legal, por lo que es indudable la divergencia entre el precepto convencional y el legal.

Ha de aceptarse en definitiva la existencia de las divergencias alegadas entre el Art. 12, apartados a),

c), d), e), g) e i) y el Art. 30.1.a) de la L. 30/84, lo que lleva a la estimación del motivo casacional en cuanto referido a esos apartados del Art. 12 citado.

Del artículo 13 del Convenio, dentro de la común crítica a que antes nos referimos, (alusiva en conjunto a los Arts. 12, 13 y 20 párrafo segundo), se dice que "establece una licencia retribuida especialde 9 días, cuando en la Administración Pública, estatal y autonómica, tal licencia es solo de 6 días".

Resulta claro que lo que se impugna del precepto convencional no es la licencia en su totalidad, sino solo en el exceso, y eso dentro del marco común impugnatorio del Art. 142 del Real Decreto legislativo 781/1986.

Aunque no se cita la norma estatal que puede entenderse aludida en la remisión global del Art. 142 citado, es indudable que la crítica del Abogado del Estado está partiendo del permiso de seis días establecido en la Instrucción de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 21 de diciembre de 1983, conforme a la redacción dada por la Resolución de 25 de agosto de 1985, por lo que, visto el exceso impugnado, debe estimarse en cuanto a él el motivo casacional.

El artículo 20 párrafo segundo del Convenio ("Toda mujer trabajadora en caso de parto tendrá derecho a un permiso con sueldo hasta completar los 120 días") se pone en contraste con el apartado 3 del Art. 30 de la L. 30/84, añadido por el Art. 2º.3 de la L. 3/1989 y con el Art. 103 de la O.I.T. sobre Protección de la Maternidad, que impone un descanso obligatorio de dieciséis semanas después del parto.

Habida cuenta de que el motivo, según se indicó en su momento se refiere a la infracción del Art. 149.1.18º C.E. en relación con el Art. 142 del R.D. legislativo 781/1986, la alusión al Convenio internacional queda fuera de las referencias legales del citado Art. 142, por lo que hemos de prescindir de la misma. Mas ateniéndonos al Art. 30.3 de la L. 30/84, debe aceptarse la tesis del recurrente sobre la divergencia entre el precepto del Convenio y el de la Ley, ya que el período que se fija en aquél, una vez establecida la correlación entre días y semanas, es el de 17 semanas, y no el de 16 del precepto legal, por lo que también en relación con dicho precepto del Convenio debe prosperar el motivo de casación 1º.

No es aceptable, sin embargo, la crítica del motivo referida a un permiso de adopción, que se dice contenido en el Art. 20, cuya lectura evidencia la falta de ese impugnado contenido.

El motivo segundo alega la "infracción del artículo 149.1.18º de la Constitución, en relación con el artículo 93.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local" en alusión al artículo 10 del Convenio, que "establece una regulación de las retribuciones de horas extraordinarias, que se considera que es ilegal en cuanto afecta al personal funcionario del citado Ayuntamiento".

En el desarrollo del motivo se transcriben el Art. 93.2 citado y el 23.3.c) de la Ley 30/84, concretando la pretendida infracción en estos literales términos:

>.

El presupuesto de partida en nuestro análisis, insistiendo una vez más en su perspectiva limitada, por exigencias de la estructura del recurso de casación, es, pues, la oposición del artículo cuestionado al 23.c) de la L. 30/84, a cuya aplicabilidad al caso se desemboca a través del Art. 93.2 de la L. 7/1985.

La impugnación del recurrente no es en este punto sino reproducción literal del fundamento de derecho X de demanda, debiéndose significar que la sentencia recurrida dio respuesta precisa a la correspondiente alegación de derecho en su fundamento 3º, en el que, frente al postulado encuadramiento de la actividad realizada fuera de la jornada ordinaria en el complemento de productividad, regulado en el Art. 23.c) de la L. 30/84, se aduce, como marco jurídico de posible encuadramiento de tal actividad, el del apartado d) del propio artículo ("Las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo"), afirmando la sentencia al respecto que lo que hace el precepto legal aludido es recoger >.Es indudable que esa respuesta jurisdiccional a la alegación del recurrente no ha sido objeto de la impugnación específica que, en su caso, resultaría necesaria, para no hacer perder al recurso de casación su sentido de recurso extraordinario, estimándola por nuestra parte adecuada a la regulación contenida en los apartados c) y d) del artículo 23.c) de la Ley 30/84, lo que conduce en definitiva a la desestimación del 2º motivo de casación.

Finalmente el motivo 3º aduce "infracción de la doctrina sentada por la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Supremo, de 12 de marzo de 1992", cuya infracción se imputa al artículo 24 del Convenio-Marco.

Para el rechazo del motivo basta observar que la infracción de jurisprudencia a que se refiere el Art.

95.1.4º, cobertura procesal del que nos ocupa, no puede producirse por la existencia de una sola sentencia contraria del Tribunal Supremo, ya que, según lo dispuesto en el Art. 1º.6 del Código Civil la jurisprudencia comporta una doctrina reiterada, por lo que una sola sentencia carece de la exigencia legal de reiteración.

Ello a parte no estimamos que la sentencia aludida establezca una doctrina contraria al precepto del Convenio impugnado, pues lo cuestionado en el caso decidido por aquélla era si se necesitaba o no adscripción formal al puesto de categoría superior para devengar el complemento asignado al mismo, y la exigencia positiva de esa adscripción es compatible con la redacción del precepto impugnado.

La estimación parcial del motivo primero del recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 102.1.3º, conduce a la casación parcial de la sentencia recurrida, debiendo por nuestra parte resolver el recurso contencioso-administrativo en los particulares afectados por la revocación. Al respecto hemos de estimar igualmente de modo parcial dicho recurso, declarando contrarios a derecho, en cuanto se refieren al régimen de los funcionarios, no así de los trabajadores del Ayuntamiento sometidos a régimen jurídico-laboral, los artículos 7.D, en cuanto a la inclusión en él de edades de 6 años y superiores hasta los 10 años, 8 párrafo final, alusivo a los días de incremento de las vacaciones por años de servicios, los apartados a), c), d), e), g) e i) del artículo 12, el artículo 13 en cuanto a los días de exceso sobre 6 y el artículo 20 párrafo 2º.

En cuanto a costas, y según lo dispuesto en el Art. 102.2 deberá satisfacer cada parte las suyas, en cuanto a las de esta casación, sin que se aprecien motivos para una especial imposición de las de la instancia.