STS, 25 de Noviembre de 1996

Por la representación de D. Carlos Antonio , D. Joaquín , D. Ángel , D. Jose María y D. Gregorio se interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido se entregó a la recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia de conformidad con sus pedimentos.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia desestimando el recurso.

Acordándose sustanciar este pleito por conclusiones sucintas, se concedió a las partes el término sucesivo de quince días, evacuándolo con sus respectivos escritos en los que tras alegar lo que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las súplicas de demanda y contestación.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 13 de noviembre de 1996, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Los recurrentes, capitanes de Escalas Auxiliares del Ejército, interponen recurso de impugnación directa de la Disposición Adicional Sexta del R.D. 1385/90, en la que se establece como edad de reserva la de 56 años para los empleos de los actores, sosteniendo que la edad de retiro que les corresponde es la de 58 años, con arreglo a la legalidad precedente que citan, prorrogada en su vigencia en cuanto a ellos, según la tesis de la parte.

Para fundar ésta se expone un amplio discurso, que es en una gran parte forzado, y en su inmensamayoría inútil, pues se apoya en el presupuesto inaceptable de desconocer el verdadero alcance innovador de la Ley 17/1989 en cuanto a su situación.

Conviene de partida exponer cuál sea este verdadero sentido, para enjuiciar en función de él la validez de la Disposición Adicional Sexta del R.D. 1385/1990 impugnada, abordando después el examen concreto de las alegaciones de la parte, que en realidad ni llegan a plantear tan siquiera en ningún momento, con la claridad que fuera exigible, cuál sea el pretendido vicio invalidante de la disposición impugnada.

La Ley 17/1989, de Régimen del Personal Militar Profesional, en su Disposición Adicional Sexta , sobre Adaptación de estructura de Cuerpos y Escalas, dispone en su apartado 3 que "Los Cuerpos y Escalas declarados a extinguir con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, que se citan a continuación, continuarán en la misma situación", conteniendo a continuación la cita de los diferentes Cuerpos y Escalas, entre los que en el apartado a) se refieren a:

a) Del Ejército de Tierra:

Escala Auxiliar de Infantería

Escala Auxiliar de Caballería

Escala Auxiliar de Artillería

Escala Auxiliar de Ingenieros

Escala Auxiliar de Intendencia

Escala Auxiliar de Sanidad

Escala Auxiliar de Farmacia

Escala Auxiliar de Veterinaria

... ... ... ... ... ... ... ...

Son precisamente las escalas aludidas las en que están integrados los actores.

La Disposición Adicional Séptima de la propia Ley dispone:

"Séptima. Adaptación del régimen de las escalas a extinguir.

El régimen de los militares de carrera pertenecientes a las escalas relacionadas en los puntos 2 y 3 de la disposición adicional sexta será el regulado en la presente Ley con las adaptaciones que se determinen reglamentariamente. En la misma forma se determinarán las Escalas reguladas en la presente Ley en las que se pueden integrar voluntariamente según los criterios establecidos en la disposición adicional undécima".

La Disposición Derogatoria de la propia Ley en su párrafo 2 dispone:

"Las disposiciones que se citan a continuación y que se refieren a materias reguladas en la presente Ley, en lo que no se opongan a la misma, continuarán en vigor con carácter reglamentario. Las disposiciones de desarrollo de esta Ley las derogarán de forma expresa."

Y sigue a continuación la cita de las disposiciones aludidas, en cuya enumeración se contienen las de la "Ley de 22 de diciembre de 1955, que regula el ingreso y permanencia en el Cuerpo de Suboficiales y Escala Auxiliar del Ejército de Tierra, modificada por la Ley 4/1972, de 26 de febrero"; la de la "Disposición adicional y disposiciones finales segunda y tercera de la Ley 13/1974, de 30 de marzo, en lo que se refiere a las Escalas declaradas a extinguir del Ejército de Tierra"; y la de la "Ley 20/1981, de 6 de julio, de creación de la situación de reserva activa y fijación de las edades de retiro para el personal militar profesional, modificada por el Real Decreto-Ley 13/1984, de 12 de diciembre y Ley 51/1984, de 26 de diciembre", que son las leyes que los recurrentes pretenden oponer a lo regulado en el Real Decreto impugnado.A la vista de los preceptos transcritos de la Ley 17/1989 deben hacerse las observaciones que siguen.

La permanencia de la situación de escalas a extinguir de las de los actores, declarada en esa situación antes de la Ley 17/1989 por la Ley 13/1974, no implica que su régimen jurídico no resulte afectado por la Ley de primera cita. Por el contrario, ese régimen será el de la propia ley, (lo que ya de por sí supone una modificación sustancial) con las adaptaciones que se determinen reglamentariamente.

La disposición adicional séptima de la Ley 17/1989 tiene una doble habilitación reglamentaria, referida al régimen de las escalas declaradas a extinguir y sometidas por ella al propio régimen de la Ley 17/1989: a) por una parte, se habilita al Reglamento, de modo genérico, para que adopte el régimen de la Ley a las Escalas declaradas a extinguir antes de ella; b) y por otra, se le habilita para que pueda determinar la integración voluntaria de dichas Escalas a extinguir en alguna de las creadas por la Ley. Dichas dos habilitaciones son independientes; de ahí que no sea necesario el previo ejercicio de la segunda, para que pueda hacerse uso de la facultad establecida en la primera.

Por último, la Ley degrada a rango reglamentario la normativa de rango legal precedente a ella, en lo que no se oponga a ésta, y encomienda a las disposiciones de desarrollo de la Ley que la deroguen de modo expreso.

Siendo ello así, una norma de desarrollo de la Ley 17/1989, como es el Real Decreto impugnado, no puede encontrar límite alguno en las leyes precedentes, aludidas en el apartado 2 de la derogatoria de aquella, porque han dejado de ser leyes, y el contenido que conservase vigencia, por no oponerse a la Ley 17/89 (pues en caso contrario habrían quedado derogadas por la tácita directamente por ésta), podía ser modificado por una norma ulterior del mismo rango.

Sobre esa base, es claro que la disposición adicional sexta del R.D. 1385/1990, "Reglamento General de adquisición y pérdida de la condición de militar profesional", se mueve estrictamente dentro del marco de habilitación de la disposición adicional séptima de la Ley 17/1989, cuando establece la edad de pase a la reserva por razón de edad en las escalas declaradas a extinguir citadas en esa adicional de la Ley.

Que al hacerlo utilice la técnica normativa de remisión al apartado c) del artículo 53 del Reglamento, no equivale, en modo alguno, a la integración de las escalas a que se refiere en las escalas a las que alude el referido artículo, sino que es un modo como otro cualquiera de fijación de esas edades.

Se aprecia así en el punto que nos ocupa una total adecuación de la norma reglamentaria a la legal habilitante, por lo que su validez y eficacia están fuera de toda duda.

Es ya el momento de examinar en concreto los fundamentos jurídicos de demanda, cuya extensión argumental no va pareja con su rigor jurídico, anticipándose ya su total rechazo en cuanto posibles bases de una hipotética invalidez de la norma reglamentaria impugnada.

El fundamento de derecho II de demanda (Planteamiento), tras una descalificación global de la actuación de la Administración, pasa a exponer diversos contenidos de la Ley 17/1989 (preámbulo, disposición adicional Sexta.3 y adicional Séptima), afirmando "para un mejor entendimiento del tema controvertido", según su expresión, que "en las fechas que corren ni ha procedido a la adaptación que se cita [se alude a la referida en la Adicional Séptima de la Ley] ni a la determinación de las escalas donde mis poderdantes puedan integrarse, [el subrayado, del texto de la parte] no obstante sí que ha procedido a legislar de forma ambigua y contradictoria, como pasamos a demostrar".

La explicación que sigue no ayuda precisamente al "mejor entendimiento del tema controvertido", como se anuncia, sino que lo que hace es distorsionar el verdadero sentido de las dos adicionales transcritas de la Ley 17/1989, que quedó explicado en el fundamento de derecho anterior, para mantener la vigencia actual, en cuanto a su situación respecta, de la Disposición Final Segunda de la Ley 13/1974, de 30 de marzo, del artículo 5º de la Ley 20/1981, del artículo 29 de la Ley de 22 de diciembre de 1955, cuyos contenidos reproduce en parte, buscando "la justificación jurídica de toda la legislación citada anteriormente" (debe entenderse que alude a la justificación de la cita de esa legislación o de su vigencia, que no a la justificación de la legislación en sí) se encuentra, se dice, en la Disposición Derogatoria de la Ley 17/1989, en su punto 2, que transcribe, de la que se pasa a la transcripción de la adicional sexta del R.D. 1385/1990 y a la de su artículo 53.c). Se cierra el fundamento, tras una enfática proclamación de que "la discrepancia entre normas legales suele producir desasosiego", y apoyando esa sensación en el punto 1 de la disposición derogatoria del R.D. 1637/1990, con la transcripción del párrafo inicial de la misma, paradestacar que en esta disposición se proclama la vigencia de la Ley de 22 de diciembre de 1955.

El planteamiento referido, en definitiva, no pretende otra cosa que oponer a la adicional sexta del R.D. 1385/1990 la vigencia de las normas legales citadas, lo que no es de recibo, pues se olvida algo tan elemental como que la Ley 17/1989, degradó esas normas a rango reglamentario, y estableció la aplicación del régimen de la propia Ley a las escalas declaradas a extinguir, y habilitó al Reglamento para que adaptase a esas escalas la regulación de la Ley.

Carece del más mínimo rigor jurídico la pretensión de oponer al Reglamento impugnado, dictado en el marco de la habilitación de la Ley 17/1989, una normativa anterior que en ese momento era de rango reglamentario, por lo que aquél podía, como hizo, establecer regulaciones divergentes.

El hecho de que la disposición derogatoria del R.D. 1637/1990, en su punto uno, mantenga la vigencia de la Ley de 22 de diciembre de 1955, (que en esa fecha ya no era de rango legal, sino reglamentario), no implica contradicción alguna con la regulación contenida en el R.D. 1385/1990, cuestionada, que justifique ningún "desasosiego". Una cosa es que este Real Decreto contuviera la derogación expresa de aquella Ley y que el posterior R.D. 1637/1990 proclamase su vigencia, como parece sugerir el "desasosiego" de la parte, y otra diferente, que es la acaecida realmente, que un determinado contenido del R.D. 1385/1990 introdujese una regulación contradictoria con un contenido concreto de aquella Ley, (a la sazón degradada a rango reglamentario), derogando por la tácita ese contenido, con subsistencia del resto, lo que deja un margen suficiente para la derogatoria citada del R.D. 1637/1990, y permite la plena compatibilidad de ambas normas reglamentarias de tan próxima data, sin ninguna discrepancia desasosegante.

No vemos así en el fundamento referido ningún contenido aceptable que avale la existencia de ningún hipotético vicio de invalidez del Real Decreto impugnado, que por lo demás tampoco se afirma en él.

El fundamento III de demanda se refiere a la "Inter-relación entre la Ley 22-12-55 y la 20/1981 de 6 de julio".

Se desarrolla en él una argumentación cuyo núcleo central se sitúa en el artículo Quinto Dos de la Ley 20/1981, que establece la edad de cincuenta y ocho años para el pase a la situación de reserva activa para los Cuerpos, Escalas y empleos de las Fuerzas Armadas a que se refiere, en cuyo marco se sitúan los actores.

Basta observar que esa Ley 20/1981 fue expresamente derogada por la derogatoria del R.D. 1385/1990, (lo que tiene su cobertura legal en el apartado 2 de la Derogatoria de la Ley 17/1989), para concluir que se está montando el planteamiento de la parte sobre una norma en ese momento inexistente en el ordenamiento jurídico, lo que lo hace rechazable.

El fundamento de derecho IV se refiere a la "Interpretación de la Norma", sin concretar con claridad a qué norma se refiera, aunque parece aludirse al artículo 5º de la Ley 20/1981, con alusión, y transcripción del artículo 3.1 del Código Civil, cita de doctrina, y del artículo 9.3 C.E. y alusión jurisprudencial (Sentencias del T.S. de 20 de enero de 1908 y 25 de marzo de 1915) a la veda de toda interpretación que conduzca al absurdo.

El fundamento carece de sentido en su aplicación al caso, pues no se trata de ningún problema de interpretación de norma, sino de la derogación expresa por norma inequívoca de la norma en la que la parte pretende fundar su derecho. El rechazo del fundamento es, pues, inevitable.

El fundamento de derecho V de demanda alude a la "Inter-relación entre la Ley 13/1974 y la Ley 17/1989 de 18 de Julio."

En él se argumenta sobre la subsistencia de las escalas de los actores, declaradas a extinguir en la Disposición Final Tercera de la Ley de primera cita, y el mantenimiento de esa misma situación en la disposición adicional sexta (que por cierto no cita, aunque es claro que es a ella a la que se alude) 3 de la Ley 17/1989, que transcribe, para concluir que el mantenimiento de la situación a extinguir remite "esta situación a la Ley 20/1981 de 6 de julio, artículo quinto dos, la cual prevee [Sic] como edad de pase a la Reserva la de 58 años [el subrayado del texto], que es aquella que mi poderdantes piden que se les aplique y a la Ley 22-12-55, artículo veintinueve de constitución de la Escala Auxiliar."

El planteamiento no es aceptable. El hecho de que subsista la situación de la escala como escala aextinguir, que es lo único que establece la disposición adicional sexta 3 de la Ley 17/1989, en relación con la Disposición Final Tercera de la Ley 13/1974, no supone de por sí que el régimen del retiro por edad, después de la Ley 17/1989, deba seguir siendo el que estableció la Ley 20/1981.

No puede desconocerse con tan expeditivo modo de razonar que la disposición adicional séptima de la Ley 17/1989, como en su momento se expuso, impone la aplicación a esas escalas a extinguir del régimen de la propia Ley con las adaptaciones que reglamentariamente se determinen. Carece del más mínimo rigor jurídico oponer a una norma tal y a la de desarrollo, que establece las adaptaciones en ella previstas, una normativa anterior, que además fue derogada expresamente por el R.D. 1385/1990.

El fundamento de derecho VI se refiere a "imprecisiones que se producen en aplicación del Real Decreto 1385/1990 de 8 de noviembre".

Pese a lo que tal título sugiere, no se refiere el fundamento a problemas de aplicación del Real Decreto, que estarían fuera de lugar en la impugnación directa, sino que se trata de una "imprecisión" del título, que no se corresponde con el contenido del fundamento.

En éste se transcribe la disposición adicional séptima de la Ley 17/1989, la sexta del R.D. 1385/1990 y el apartado c) del artículo 53 del mismo.

Y sobre la base de que la integración, a la que se refiere la disposición adicional séptima de la Ley, debe ser voluntaria, y que no se ha dictado norma reguladora de esa posible integración, se acaba afirmando, con referencia a la adicional sexta del Real Decreto, "que esto hay que considerarlo como imposición por improvisación, basada en el poder coercitivo que de hecho ejerce la Administración sobre los administrados, por tal motivo y por considerarlo un abuso de derecho dejamos invocado para que les sea aplicado en su integridad el art. 7 del Código Civil plenamente aplicable a este caso".

Se trata de un desahogo emocional más que de un argumento racionalmente aceptable.

Hablar de abuso de derecho, para enjuiciar la relación de una norma reglamentaria con la ley habilitante, resulta en sí un tanto forzado.

Pero es que, en todo caso, la argumentación descansa en el error de partida de entender que la remisión de la disposición adicional sexta del Real Decreto a su artículo 53.c) supone una integración de los actores en una de las escalas de la Ley 17/1989.

Basta la simple lectura de los preceptos legal y reglamentarios transcritos por la parte, para rechazar esa forzada interpretación. De la simple remisión en la adicional sexta del Real Decreto a su artículo 53.c) no cabe extraer, sin exceso interpretativo, que el Real Decreto esté produciendo una integración "basada en el poder coercitivo que de hecho ejerce la Administración sobre los administrados", y que ello constituya "un abuso de derecho". Lo único que ocurre, como en momento anterior se explicó, es que el Reglamento, en su disposición adicional sexta, utiliza una técnica normativa de remisión, para enunciar el contenido de la norma.

El fundamento analizado merece así el mismo rechazo que el de todos los precedentes.

El fundamento de derecho VII se refiere a "Incongruencia del R.D. 1358/1990 [Sic] de 8 de noviembre en relación con el R.D. 1637/1990 de 20 de diciembre".

Se transcribe en el fundamento la disposición derogatoria del R.D. 1637/1990 en sus párrafos 1 y 2, para extraer de la misma la afirmación de que "Toda esta legislación posterior nos da la razón de que se está aplicando una disposición que no corresponde, y que aunque le hubiera correspondido su aplicación, desde la entrada en vigor de este R.D. al contradecir al anterior R.D. debiera suspenderse su aplicación, pues al ser de igual rango y fecha posterior, derogaría al anterior R.D. 1385/90".

Hasta donde se puede entender la argumentación contenida en el fundamento, parece que se propone en ella la vigencia de la normativa anterior para las escalas declaradas a extinguir, de lo que la parte, con más apresuramiento intelectual que rigor, extrae la existencia de una incongruencia entre el R.D. 1385/1990 y la derogatoria del R.D. 1637/1990, haciendo prevalecer sobre aquel lo dispuesto en la derogatoria de éste, por su rango y fecha.

El argumento no es de recibo.Si éste fuera estrictamente respetuoso con la derogatoria aludida, (de la que se transcribe el párrafo primero del apartado 1, concluyéndolo inexactamente con un punto final, que no corresponde a su texto, en el que en su lugar hay la signación de dos puntos, seguida de la cita de las disposiciones cuya derogación se dispone), debiera tener en cuenta que entre las disposiciones citadas en ella no se contiene la Ley 20/1981; con lo que mal puede fundarse en esa derogatoria la vigencia de esta última Ley, que es la invocada por la parte, para oponer a la edad de retiro, establecida en la adicional sexta del R.D. 1385/1990, la de 58 años.

Reiterando, como en otro momento se observó, que la Ley 20/1981, a la sazón degradada a rango reglamentario por la Ley 17/1989, fue derogada expresamente por el R.D. 1385/1990, no se alcanza a comprende en dónde pueda hallarse la alegada incongruencia entre la adicional sexta del primero de los RR.DD. y la derogatoria del segundo.

El fundamento analizado merece la misma suerte que los anteriores.

El fundamento VIII se refiere a la "Anulabilidad de la Circunstancia Impugnada", con referencia posterior al artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo y al concepto legal de la desviación de poder y jurisprudencia sobre el.

Resulta ciertamente extraño que se hable de la anulabilidad de una "circunstancia", cuando lo impugnado es un Real Decreto. Ello a parte, el argumento contenido en el fundamento se limita a la referencia al concepto de desviación de poder; pero falta por completo la más mínima indicación de cuál pueda haber sido en este caso el fin desviado a que, en su caso, hubiera respondido el Real Decreto, con lo que la alegación de la parte es absolutamente inoperante y vacía.

El fundamento de derecho IX se refiere a la "Aplicabilidad de la Constitución", para fundar con base en ella la "valoración teleológica de la actuación administrativa", refiriéndose al respecto a los artículos 9.3, 103, 106.1, 117 y al artículo 8º de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, para concluir la cita con la siguiente proposición:

"Es obvio que el R.D. 1385/1990 de 8 de noviembre, es anterior al R.D. 1637/1990 de 20 de noviembre, luego si la Administración demandada aplica el anterior sobre el posterior se está retrotrayendo a una normativa que les perjudica además de estar derogada, y su pertinaz aplicación, está causando un daño cierto a mis poderdantes, los cuales no solo ni se han integrado, sino que obviando la tan mencionada disposición adicional séptima de la Ley 17/1989, ni se les ha dado opción a ello".

Si, como se ha indicado con anterioridad, ni existe contradicción entre el R.D. 1385/1990 y el 1637/1990, ni derogación de aquél por éste, ni se ha producido integración alguna de las escalas a extinguir de los actores en las de la Ley 17/1989, sea cual sea el alegado daño que, en su apreciación, les causa la aplicación del primero, siendo el mismo totalmente ajustado a derecho, no existe la más mínima base para que los preceptos constitucionales y de la L.O.P.J. invocados puedan obstar a la aplicabilidad del cuestionado Real Decreto, ni en definitiva para que puedan fundar en lo más mínimo la pretensión de los actores.

Ha de concluirse por todo lo expuesto en la absoluta y total falta de fundamentación del recurso contencioso-administrativo, que debe ser desestimado.

No se aprecian motivos que justifiquen una especial imposición de costas.